Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 767/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00091/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2016 0002953

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000767 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000474 /2016

Recurrente: Victoriano

Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN

Abogado: MARIA ELENA PLAZA MARTIN

Recurrido: Nieves

Procurador: PATRICIA MARTIN MIGUEL

Abogado: JAIME LEON GARRIGOSA

SENTENCIA NÚMERO: 91/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO FAMILIA GUARDA CUSTODIA ALIMENTOS HIJO MENOR Nº 474/2016del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad,Rollo de Sala Nº 767/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDON Victoriano representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septiem y bajo la dirección del Letrado Doña María Elena Plaza Martín y como demandada-apeladoDOÑA Nieves representada por el Procurador Doña Patricia Martín Miguel y bajo la dirección del Letrado Don Jaime León Garrigosa.

Antecedentes

1º.-El día 23 de septiembre de dos mil dieciséis, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por el procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septien en nombre y representación de D. Victoriano contra Dª Dª Nieves y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes:

a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Juliana con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo; los puentes se unirán al fin de semana desde la hora de salida del colegio el último día escolar hasta las 20 horas del día anterior a la vuelta al colegio; los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas; el día del padre y cumpleaños del padre y día de la madre y cumpleaños de la madre la menor pasará con el progenitor que lo celebre si no le corresponde según el régimen general desde las 16 a las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa. En caso de desacuerdo corresponderá la elección a la madre los años pares y el padre los impartes.

b) El padre deberá abonar en conceptos de alimentos del menor la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la mare; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

c) Los gastos extraordinarios del sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores

No ha lugar a imponer costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la normalidad de la custodia compartida, debiendo tener en cuenta como interés preferente el de la menor, sin que la conflictividad entre los padres sea obstáculo para la concesión de la misma, en relación con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor; para terminar suplicando, que estime el recurso interpuesto, y se resuelva frente a Doña Nieves , dictando sentencia por la que establezca el régimen de guarda y custodia compartida respecto de la menor Juliana sin obligación de prestar alimentos por ninguno de los progenitores, tal como se solicitaba en el suplico de la demanda presentada en su día.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se confirme la sentencia de instancia en su integridad, con expresa condena en costas al apelante.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelación el día 9 de febrero de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1.La representación de Victoriano interpuso demanda sobre guarda y custodia compartida respecto de la hija menor, solicitando expresamente se acuerden la guarda y custodia en forma compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, estableciendo en el amplio suplico de la demanda la forma de entrega y recogida de la menor, la forma de disfrute de vacaciones y días festivos, incluidos los puentes y cumpleaños, la forma de llevar a cabo las comunicaciones en relación con la situación personal de la menor, el posible cambio de residencia de uno de los progenitores y la forma de atender a los alimentos de la menor.

2. Por la representación de Nieves se opuso a la demanda ante el grado de conflictividad que existe entre los progenitores, habiendo sido acusada Nieves con multitud de denuncias de todo tipo al poner fin a la relación sentimental con el actor, denuncias que se han incrementado al ingresar Victoriano en prisión, sin que por otra parte nunca haya atendido a sus deberes paterno-filiales.

3. La representación de Victoriano procedió a la ampliación de la demanda al haber tenido conocimiento del cambio de residencia de la demandada con la hija menor, teniendo fundadas sospechas de que el entorno familiar en el que se desenvuelve su hija no es en absoluto adecuado para su crianza y educación por el ambiente de amistades actividades que tanto la madre como los abuelos maternos desarrollan en la vivienda familiar, habiendo comenzado la niña a faltar reiteradamente al colegio, lo que ha motivado la interposición de denuncias ante la Gerencia Territorial de Servicios Sociales, la Comisaría de Policía y Juzgado de Guardia.

4. En el acto del juicio oral, y advirtiendo el juez de instancia que disponía del informe emitido por los servicios sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, en virtud del cual se procedía al archivo de las actuaciones motivadas como consecuencia de la denuncia interpuesta por Victoriano , aconsejando la improcedencia de la práctica de más prueba, y en concreto de los interrogatorios de las partes, y de la intervención del equipo psicosocial adscrito a los juzgados, la representación y defensa de ambas partes se mostraron conformes, procediendo a aceptar la incorporación del citado informe como diligencia final, renunciando a la practicada de más prueba.

5. Por sentencia de 23 de setiembre de 2016 se acuerda estimar parcialmente la demanda, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor, con patria potestad compartida, y estableciendo un amplio régimen de visitas en favor del padre, en fines de semana alternos y los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00, regulando detenidamente las horas de recogida y entrega, los puentes, día del Padre y de la Madre y, cumpleaños de los progenitores y periodos vacacionales, debiendo abonar el padre en concepto de alimentos de la menor la cantidad de 150 € pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, que se actualizarán anualmente conforme a la evolución del IPC y debiendo atender ambos progenitores al 50 por cierto que los gastos extraordinarios de la menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud o de educación, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.-Prueba practicada y su valoración.

6. Como ya hemos expuesto, la única prueba practicada en el presente procedimiento, es, además de la documental, la incorporación a los autos, como diligencia final, del informe de evaluación emitido por los servicios sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León que da pie a la diligencia de terminación de informaciones previas.

7. El citado documento había sido obtenido extraprocesalmente por el juez de instancia, como consecuencia de la ampliación de la demanda por parte de Don Victoriano , debiendo haber procedido a su solicitud e incorporación a los autos haciendo uso de la facultad que le atribuye el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando traslado del mismo a las partes con carácter previo al acto de la vista a fin de que acudieran a la misma con pleno conocimiento de su contenido, lo que les había permitido, en su caso, la aportación de otros medios de prueba a fin de contradecirlo o, incluso complementarlo.

8.No obstante, el juez de instancia dio traslado a las partes de dicho documento, decidiendo incorporarlo como diligencia final, y ante la conformidad de todos los litigantes, que incluso, por sugerencia del juez, renunciaron a otros medios de prueba de tanta trascendencia como el interrogatorio de las partes y, de forma muy especial el informe que el equipo psicosocial, debemos entender que no se ha producido una situación de indefensión, y ello pese a que el informe incorporado las actuaciones, en el que se fundamenta la sentencia, tenía como único objeto la denuncia del progenitor relativa a la posible situación de desatención constante y grave en la que se podría encontrar su hija, lo que podría provocar una situación de desamparo y la necesaria intervención de la administración encargada de la protección de menores, objeto que evidentemente es muy diferente del que pudiera emitir el informe psicosocial a efectos de pronunciarse sobre la conveniencia o no de adoptar un régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta ante todo el interés preferente de la menor.

9.Dado que tanto las partes, como el Ministerio Fiscal, se conformaron con la incorporación de esa prueba, como esencial, y sin perjuicio del resto de la documental aportada, y que en el recurso de apelación no se ha hecho alusión alguna a la necesidad de proceder a la práctica de otra prueba, limitándose a cuestionar el citado informe y la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa la custodia compartida, debemos limitarnos a comprobar sí existe o no error en la valoración de la prueba.

10.Del conjunto de documentos aportados es evidente que existe una situación de conflictividad entre los progenitores, que ha dado lugar a la interposición de reiteradas denuncias especialmente por parte de Victoriano contra Nieves , habiendo terminado algunas de las diligencias tramitadas con el correspondiente archivo, dictándose en otras sentencia absolutoria, pero también, ocasionalmente, alguna sentencia condenatoria por haber amenazado Nieves a Victoriano , si bien, la misma, en el momento de su aportación a los autos, aún no era firme. En este sentido, es irrelevante el contenido de las resoluciones dictadas los procedimientos penales, debiendo tener trascendencia tan sólo a efectos de poner de relieve la conflictividad existente entre ambos.

11.En cuanto al informe de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, se intenta desvirtuar haciendo referencia a las posibles contradicciones en las que habría incurrido Nieves al relatar su situación a los técnicos que intervinieron en la elaboración del mismo. Debe tenerse en cuenta que los técnicos se ha limitado a la elaborar un informe que recoge el aquellos datos que objetivamente consideraban que era convenientes para pronunciarse acerca de la posible situación de desamparo de la menor, y que, sea la representación y defensa de Victoriano la que no estaba conforme con el contenido del mismo, debió proponer la práctica de la correspondiente prueba.

12.Por otra parte, se insiste en el recurso en que de todo el informe se desprende la sensación de propiedad que tiene Nieves respecto de la hija, e, intenta por todos los medios apartarla del padre y familia paterna, lo que en modo alguno se corresponde con el contenido del citado informe y con el hecho de que la madre haya propuesto un amplio régimen de visitas en favor del padre.

13.Por todo ello, entendemos, que no existe error en la valoración de la prueba practicada.

TERCERO.-Doctrina del Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida.

14.Se invocan en el recurso de apelación la infracción por el juez de instancia de la reiterada doctrina de Tribunal Supremo relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016 .

15.Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año , insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016 , pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016 .

16.El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores ( sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016 ), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la sentencia de 21 de julio de 2016 , si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016 .

17.El mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:801) afirma que: ''se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

18.Sin embargo, la misma sentencia establece que: 'Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

19.En el presente caso, es cierto que el progenitor demandante, establece en su demanda un detallado régimen de ejercicio de la custodia compartida, pero, resulta que, si bien disponemos de suficientes datos acerca ante la situación de Nieves , principalmente como consecuencia del informe de los servicios sociales a los que hemos hecho referencia, tanto en lo que se refiere a su situación económica, características de la vivienda, situación laboral y económica de los mismos adultos de la familia, situación personal los miembros de la familia en relación con la salud física de las figuras parentales y de la niña, funcionamiento psicológico de las obras parentales y cada uno de los niños, al escolar y situación cognitiva de la niña, relación de pareja, sociales y ocio como historia personal de los padres o tutores, relación actual con la familia extensa, desconocemos importantes aspectos relativos a Victoriano y en concreto, cuál sería el lugar de residencia con la menor, condiciones de habitabilidad de la misma, que personas conviven en dicha vivienda con él, cuál sería su ocupación y tiempo dedicado a la menor una vez pasado el primer periodo de rehabilitación en el CIS, relaciones con la familia paterna, etc.

20.Por lo tanto, se estima, que no se ha presentado un adecuado plan contradictorio en la forma establecida por el Tribunal Supremo, lo que hay que poner en relación con la única prueba practicada de relevancia en el presente procedimiento, el informe de los servicios sociales, que dejan constancia de que la niña se encuentra perfectamente atendida con la madre, con las necesidades básicas materiales y físicas cubiertas de forma adecuada, contando la familia con medios suficientes, poseyendo Nieves capacidades parentales suficientes en relación al cuidado de la niña, en cuanto estilo educativo como organización económica y de lugar, aplicando ciertas normas y límites en la vida diaria con la menor, sin perjuicio del factor de riesgo derivado de su situación de monoparentalidad que aparece compensado con el apoyo de los abuelos maternos, presentando el domicilio de referencia condiciones suficientes de habitabilidad.

21.Por otra parte, a la vista del informe de los servicios sociales y documental aportada resulta que Victoriano presenta un discurso acusatorio hacia la madre, con intención de desvalorizar y despreciar el cuidado de Nieves hacia la menor, teniendo una percepción muy negativa de la madre, con dificultades de ambos progenitores para afrontar y resolver conflictos relativos a la separación de forma madura. Esta situación de constantes denuncias y las dificultades para resolver los conflictos contribuye a dificultar el establecimiento de un plan de custodia compartida en beneficio de la menor.

22.Por todo ello, entendemos que no sólo no existe error en la valoración de la prueba, sino que tampoco se ha infringido la doctrina jurisprudencial existente respecto de la custodia compartida, debiendo desestimar ser recurso de apelación.

CUARTO.-Costas.

23.No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza de la cuestión debatida, los intereses en juego, la actuación llevada a cabo por el juez de instancia limitando los medios de prueba, no ha lugar hacer pronunciamientos respecto de las costas del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA RESUELVE:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación deDON Victoriano ,contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016 dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , que confirmamos en su integridad y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.