Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-15/031293
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0031293
Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 420/2016 - F
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 876/2015
Deudor/a /Zorduna: BORONDATE INDUSTRIAL GROUP S.L.
Abogado/a /Abokatua: IÑIGO PASTOR PINEDO
Procurador/a /Prokuradorea: CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO
Acreedor/es /Hartzekodunak: ENERGIA VM GESTION DE ENERGIA SLU, ADECCO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VIGOR GASES Y SOLDADURA S.L., DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /Prokuradorea: MIREN BEGOÑA GARAYOA MESEGUER, MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ, ESTHER ALONSO OLABARRIA
S E N T E N C I A Nº 91/2017
MAGISTRADA: Dª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: BILBAO (BIZKAIA)
Fecha: veinte de junio de dos mil diecisiete
DEMANDANTES: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L., y MINISTERIO FISCAL
DEMANDADOS:BORONDATE INDUSTRIAL GROUP S.L., BRANCHE INDUSTRIAL, S.L., y D. Andrés
Abogado: Íñigo Pastor Pinedo
Procuradora: Dª. Cristina Insausti Montalvo
OBJETO: calificación
Antecedentes
PRIMERO.- La mercantil BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L., fue declarada en concurso voluntario por auto de 11.12.2015. En resolución de fecha 02.03.2016 se acordó la formación de la sección sexta de calificación.
SEGUNDO.- Formada dicha sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), el 3 de mayo de 2016, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (en adelante, AC) presentó el informe previsto en el artículo 169 LC con propuesta de declaración culpable del concurso, señalando como afectado al administrador único, la sociedad EUROBLOCKS MATERIALS S.L., cuyo socio y administrador único es BRANCHE INDUSTRIAL S.L., administrada a su vez por D. Andrés .
TERCERO -Conferido traslado al Ministerio Fiscal (en adelante, MF), presentó dictamen el 17 de mayo siguiente solicitando la declaración del concurso como culpable con iguales pronunciamientos que la AC.
CUARTO -Por providencia de 17 de mayo de 2016, de conformidad con el art. 170.2 LC , se acordó dar audiencia a la concursada y ordenó emplazar a los afectados por la calificación.
QUINTO.-El 7 y 29 de junio de 2016 se recibieron sendos escritos de la procuradora Sra. Insausti Montalvo, en nombre y representación de la concursada y de los afectados, oponiéndose a las pretensiones frente a ésta ejercitadas.
SEXTO.- Por auto de 12 de julio de 2016 se resolvió sobre los medios de prueba propuestos y se señaló vista para el 7 de septiembre de 2016. Solicitado cambio de señalamiento por la concursada por causa legal, se señaló la vista para el 15 de septiembre siguiente. Solicitado nuevamente cambio de señalamiento por causa legal por los afectados, se señaló la vista para el 19 de octubre de 2016, celebrándose dicho día.
Fundamentos
1. HECHOS RELEVANTES
La AC y el MF fundan su propuesta de culpabilidad, resumidamente, en el hecho de haber realizado la concursada disposiciones de dinero y operaciones a favor de empresas del grupo que figuran como deudores, empresas que se encontraban en situación de insolvencia y respecto de las que nada se hizo por recobrar lo impagado. Concretamente:
- EB RIM ROTOMOULDING (en adelante, EB RIM): a finales de 2014 adeudaba a la concursada la cantidad de 273.256,27 euros, siendo declarada en concurso el 31 de enero de 2014. Afirma la AC que durante 2014 salió dinero y se generaron numerosas facturas por servicios a favor de dicha mercantil; en el libro mayor se observan múltiples transferencias de Borondate a dicha sociedad. Argumenta la AC que la concursada conocía la situación de EB RIM puesto que pertenecen ambas al mismo grupo, pese a lo cual concedió a la misma numerosos préstamos.
- EB TRENEKA S.L., (en adelante, EB TRENEKA), también sociedad del grupo: mantiene una deuda con la concursada por importe de 30.822,34 euros. Afirma la AC que esta sociedad se encontraba en situación de insolvencia, siendo también declarada en concurso el 31 de enero de 2014, y a pesar de ello la concursada realizó pagos y operaciones en su favor.
- CORTE LASERLAN: se derivaron a la concursada deudas de la Seguridad Social de esta sociedad al entender que formaban parte del mismo grupo. La concursada celebró un acuerdo con dicha sociedad en junio de 2013 y en septiembre de 2013 la misma fue declarada en concurso. Borondate no sólo conocía la situación sino que permitió y toleró importantes impagados a dicha sociedad sin beneficio alguno. Explica la AC que la concursada alcanzó un acuerdo con Corte Laserlan para trabajar 'a maquila', en virtud del cual la concursada compraba los materiales y pagaba los suministros de luz y gas asociados a cambio de girar una factura con posterioridad por el 35% del importe del precio de venta final. Laserlan debía asumir los gastos del coste de producción, principalmente los salariales. Afirma la AC que Laserlan no sólo no paga a Borondate la mayoría de las facturas, sino que también recibe pagos adicionales de Borondate al ser ésta la que paga en diferentes ocasiones y de manera directa a los trabajadores de Laserlan. En la contabilidad de 2013 constan impagados de Laserlan por importe de 36.411,94 euros. Añade la AC que a pesar de entrar en concurso y en liquidación en 2014, la concursada siguió inyectando dinero. En la contabilidad de 2014, en el libro mayor y balance de sumas y saldos, Corte Laserlan figura como deudora por facturas impagadas por valor de 87.780,93 euros, más otros 41.449,38 euros por pagos a los trabajadores; un total de 129.230,31 euros que nunca llegaron a pagarse. Razona la AC que ningún administrador, máxime si la otra empresa no paga ni cumple lo pactado, continua pagando a una sociedad por la que sólo obtiene pérdidas. Como en el caso de las deudas contraídas con las sociedades antes referidas, la concursada provisionaba con posterioridad la totalidad de lo adeudado.
El resultado final de todo lo anterior es que salen pagos y efectivo de Borondate hacia empresas del grupo en situación de insolvencia y que nunca pagan por valor de 433.308,92 euros.
La AC y el MF subsumen los hechos descritos en los supuestos de culpabilidad previstos en el artículo 164.1 y 164.2.5º LC .
2. OPOSICIÓN DE LA CONCURSADA Y AFECTADOS
La concursada y afectados, que sin perjuicio de la valoración admiten los hechos descritos por la AC y el MF en cuanto a la aportación de fondos a las sociedades referidas, alegan que:
- Borondate se ha financiado por medio de fondos aportados por sociedades del grupo (Branche) hasta la cantidad de 299.219 €. Las transacciones entre empresas del grupo, secuencialmente en el tiempo, son en primer lugar la aportación de fondos a la concursada, por medio de las sociedades del grupo, y su destino posterior a financiar el circulante y mantenimiento de la actividad de las sociedades participadas, especialmente EB RIM, de forma que el saldo a favor de la concursada es de 4.859,61 euros (salidas por importe de 304.078,61 € y entradas por importe de 299.219 €). Estas relaciones comerciales ni crearon ni agravaron la situación de insolvencia.
- Corte Laserlan, S.L., no pertenece al mismo grupo empresarial que Borondate:
La relación comercial mantenida entre Borondate y Laserlan fue analizada en el procedimiento concursal de Corte Laserlan, S.L., declarándose su concurso fortuito ( sentencia 208/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao ).
Borondate llegó a un acuerdo con Laserlan para trabajar 'a maquila', asumiendo el pago de los proveedores esenciales (gas, electricidad y compra de materias primas) para poder mantener vivos a los clientes de Corte Laserlan, facilitando la prestación de servicios de ésta y el pago de las nóminas y de los honorarios de la Administración Concursal mediante el pago de las facturas que Corte Laserlan le emitía.
Como es práctica habitual en la gestión de las empresas en situación concursal, para poder mantener la actividad de LASERLAN y en aras de garantizar una posible continuidad de su actividad, Borondate asumitió el pago de los proveedores esenciales necesarios para que Laserlan pudiera seguir desarrollando su actividad. Todo ello con el conocimiento y autorización del Administrador Concursal de Laserlan que autorizaba y supervisaba su actividad.
Desde su constitución en 2013, Borondate tiene como finalidad desarrollar distintas actividades industriales, bien a través de sí misma o mediante la participación en terceras sociedades que abarcaran distintos ámbitos y fases de la ingeniería y la producción, siendo Laserlan proveedor de servicios de corte por láser. No obstante, al cabo de 2 meses de iniciar su relación comercial, Laserlan solicitó la declaración de concurso y Borondate vio la oportunidad de incorporar la rama de actividad de corte por láser que la misma desarrollaba, para lo cual era preciso que se mantuviera su actividad y sus clientes hasta que pudiera formalizarse la compra, aun cuando esta decisión conllevara gastos o impagos temporales. Borondate actuó, en definitiva, en vistas a la futura adquisición de la unidad de negocio desarrollada por LASERLAN, o al menos para mantener a un proveedor de servicios que pudiera contribuir a su estrategia de negocio.
Tras 16 meses en los que esta relación se desarrolló con normalidad, en diciembre de 2014, el Administrador Concursal de Laserlan solicitó el cese de actividad. Durante los 3 meses siguientes a dicho cese, Borondate subcontrató los trabajos de corte por láser a otras mercantiles, y consecuencia del incremento de pedidos de clientes, en marzo de 2015 decide arrendar un pabellón y una máquina láser con el fin de empezar a prestar servicios de corte por láser por su propia cuenta, para lo cual contrata a 2 personas, requiriendo puntualmente más personal a través de una ETT. Sin embargo, de manera inesperada, pues se estaba trabajando a pleno rendimiento y atendiendo el pago de todas sus obligaciones, el 30 de abril de 2015 recibió resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando a Borondate responsable solidario de la deuda de Corte Laserlan por importe de 335.489,88 euros al entender que existía grupo de empresas. Borondate recurrió e intentó sin éxito alcanzar un acuerdo. El 6 de agosto de 2015 recibió de la Unidad de Recaudación de la TGSS el requerimiento de bienes para el pago de la deuda reclamada por importe de 340.008,98 euros. A lo largo de los meses de agosto y septiembre se reciben varias diligencias de embargo de créditos de clientes (facturación) y saldos de cuentas corrientes, produciéndose a partir de ese momento un completo bloqueo operativo, no pudiendo estar al día de compromisos y obligaciones, por lo que comienza a no poder cumplir los pagos a personal, proveedores, vencimientos de un aplazamiento con la Hacienda Foral de Bizkaia y las cuotas de la Seguridad Social. Hasta agosto de 2015, Borondate cumplía puntual y regularmente con sus obligaciones, y consecuencia de la derivación de la deuda por parte de la Seguridad Social y el inicio de la vía ejecutiva, es cuando los administradores sociales son conocedores de que se va a producir un incumplimiento generalizado. La deuda de la Seguridad Social representa el 41,55% de la masa pasiva, y esa deuda no fue generada por Borondate. Y el 61,5% del total pasivo relacionado con la actividad de Borondate corresponde a una sociedad del mismo grupo empresarial, Branche, la cual soportaba la financiación del proyecto empresarial, no debiéndose computar su crédito a efectos de acreditar la existencia de la insolvencia. El 10,12% del pasivo se corresponde con una deuda generada con Hacienda, cuyo pago fue objeto de aplazamiento, concedido en febrero de 2015, no concediéndose aplazamientos si no se asegura la solvencia. Concluyen por eso los demandados que la insolvencia se produjo única y exclusivamente como consecuencia de la derivación de la deuda acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, encontrando las salidas de dinero contraprestación en otras entradas del resto de sociedades del grupo.
3. SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES ( art. 164.2.5º LC) (lo de la compensación)
3.1. Jurisprudencia. STS 10 de abril de 2015 : '3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.
4. Este es el caso que estamos examinando, pese a que el recurrente no comparta, como probados en la instancia, los elementos subjetivo y objetivo que configuren el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC .
Por un lado, el recurrente alega que el reparto de dividendos de 2008 no supuso una salida de efectivo, y que solo tuvo una significación contable, pues, por vía de compensación, los dividendos sirvieron para disminuir la deuda que su matriz mantenía con la concursada. En definitiva, la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos propios. Como acertadamente señala la sentencia recurrida: 'la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto de negocio fraudulento'.
De otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa.
Por otro lado, el recurrente combate el elemento subjetivo o intencional del fraude en la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor. Tampoco puede ser acogida la argumentación. Sin perjuicio de cuanto hemos anticipado con anterioridad al definir la conducta descrita en el ordinal 5º, apartado 2 del art. 164 LC , la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'
3.2. Resolución:
En este caso, las salidas de dinero hacia las mercantiles EB RIM y EB TRENEKA por importe total de 304.078,61 €, según los propios demandados admiten, deben considerarse fraudulentas pues carecen de causa alguna, no siendo su contraprestación los 299.219 € recibidos de Branche Industrial, S.L., pues esta mercantil está reclamando tal cantidad en el concurso. Careciendo de justificación tales salidas de dinero, el administrador de Borondate debió, cuando menos, tener conciencia de perjuicio a los acreedores pues las salidas de dinero se realizan durante el ejercicio de 2014 y la situación económica de la empresa fue empeorando durante el mismo. Así, si en 2013 el activo corriente ascendía a 372.730,74 € y el pasivo corriente a 222.604,76 euros, en el ejercicio 2014 el pasivo corriente se incrementa discretamente hasta 225.330,03 euros pero el activo corriente disminuye hasta los 190.499,52 euros, y aunque las ventas se incrementan notablemente (de 632.947 € a 1.504.052,30 €), también lo hacen los gastos de explotación (de -214.968,38 € a - 1.032.237,78 €) y los aprovisionamientos (de -412.116,82 € a -748.093,28 €), con unas pérdidas finalmente de -289.498,34 €. En este contexto y con un pasivo corriente de 222.604,76 € desde 2013, y sin tener en cuenta la deuda que se generaría posteriormente como consecuencia de la derivación de responsabilidad acordada por la Seguridad Social, unas salidas injustificadas de dinero de superior importe a los acreedores a corto plazo deben generar necesaria conciencia de perjuicio cuando no existe una previsión de crecimiento certera a corto plazo, pues la estrategia más inmediata de negocio parece que estaba en la continuidad de la actividad de Laserlan, empresa que fue declarada en concurso el 18 de septiembre de 2013.
Debe prosperar, en consecuencia, la pretensión de declaración de culpabilidad por las razones expuestas.
La resolución debe ser distinta en el caso de las relaciones con LASERLAN, pues las entregas de dinero a ésta responden a una actividad real, tal y como resulta de la sentencia 208/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao , y del informe pericial acompañado como doc. 2 por la concursada. Resume el Sr. Perito (página 3 de 25) que 'Con la documentación que ha estado a nuestra disposición, podemos concluir que las relaciones comerciales entre Corte Laserlan y Borondate son ciertas y reales y están justificadas con facturas y extractos bancarios acreditativos de los pagos realizados. Borondate ha abonado las facturas giradas por Corte Laserlan giradas por Corte laserlan en el periodo comprendido entre julio de 2013 y octubre de 2014 bien directamente o a través de pagos realizados por cuenta de Corte Laserlan.' Asimismo, el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao concluyó en la sentencia de calificación del concurso de Laserlan: 'Así las cosas, si hubo una facturación fraudulenta (por menor precio del que correspondería a los conceptos facturados) o inexistente, en perjuicio de la concursada, como sospecha el AC, no ha quedado demostrado por quien tenía en su mano hacerlo (el propio administrador concursal). Y si el problema, para demostrar estos extremos, ha radicado en la falta de información ofrecida por parte de los administradores sociales sobre estas operaciones, debió pedir la calificación de culpabilidad por el incumplimiento del deber de colaboración, y no con base en un alzamiento o salida fraudulenta de bienes o derechos que no ha demostrado con cifras y pruebas.'
La subsunción de los hechos relacionados con las mercantiles EB RIM y EB TRENEKA en el artículo 164.1.5º LC y lo anteriormente expuesto en relación con LASERLAN, excluye la aplicación del artículo 164.1.
4.- AFECTADOS
Es afectado por la calificación culpable el administrador único de la concursada, la mercantil EUROBLOCKS MATERIALS S.L., cuyo socio y administrador única es la mercantil BRANCHE INDUSTRIAL, S.L., y cuyo administrador a su vez es D. Andrés .
5. INHABILITACIÓN
Conforme a lo solicitado por AC y el MF, atendiendo a la gravedad de los hechos y entidad del perjuicio (304.078,61 €), procede inhabilitar a D, Andrés para administrar los bienes ajenos durante un periodo deTRES AÑOS, así como de representar a cualquier persona durante el mismo periodo ( art. 172.2.2º LC ).
6. PÉRDIDA DE DERECHOS ( art. 172.2.3º LC )
De conformidad con el precepto referido, las mercantiles EUROBLOCIKS MATERIALS S.L., BRANCHE INDUSTRIAL S.L., y D. Andrés perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.
7. RESPONSABILIDAD CONCURSAL ( art. 172.bis LC )
7.1.AC y MFsolicitan se condene al Sr. Andrés a la cobertura de la totalidad del déficit concursal en una cantidad mínima de 433.308,92 €.
7.2.Sobre este precepto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de núm. 650/2016 de 3 de noviembre de 2016
'TRIGÉSIMO.- Decisión de la sala. «Justificación añadida» necesaria para condenar al administrador social a la cobertura total del déficit concursal.
1.-En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.
El art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.
2.-En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».
3.-En lo relativo al Derecho transitorio (¿)
Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
4.-Como declaramos en las sentencias 395/2016, de 9 de junio, y 490/2016, de 14 de julio, esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii)Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación,es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
5.-La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique (¿).'
Y en el voto particular emitido por el Excmo. Sr. Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 , argumentaba el Magistrado:
'En el caso de las conductas descritas bajo los ordinales 3º a 6º del art. 164.2 no debería resultar difícil mostrar en qué medida aquella específica conducta ha incidido en la insolvencia, y si no ha incidido no tiene sentido condenar a la cobertura total o parcial del déficit, pues no guarda relación con la finalidad perseguida.' En el caso de 'incumplimiento del convenio imputable al deudor ( núm. 3 del art. 164.2)¿ la responsabilidad debería referirse a la diferencia de lo que hubieran cobrado los acreedores en caso de cumplimiento del convenio y lo realmente satisfecho en la liquidación. En cuanto a la simulación dela situación patrimonial ficticia, tipificada en el nº 6del art. 164.2, la relevancia de la simulación a los efectos de merecer la responsabilidad ex art. 172.3 LC estaría en función del efecto que hubiera podido provocar tal simulación'. Conductas del art. 164.2.1º y 2º: 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia, pues debido al incumplimiento de un deber legal suyo no es posible conocer con precisión dichas causas. Pero siempre que la ausencia de libros, las irregularidades contables o las inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud de concurso impidan conocer las causas que han podido generar o agravar la insolvencia, pues de otro modo no guardan relación con ello.'
Y en la misma STS de 3 de noviembre de 2016 : 'Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del artículo 172.bis de la Ley Concursal ,y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal. Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita.'
7.3. Resolución
En aplicación de la doctrina expuesta procede condenar al Sr. Andrés a cubrir el déficit concursal en la cantidad de 304.078,61 €, cifra ésta que se corresponde con las salidas fraudulentas de dinero que fundamentan la declaración culpable del concurso y que son imputables al Sr. Andrés como último administrador de la concursada.
8. COSTAS
Estimada parcialmente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196.2 LC y art. 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda de calificación formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MF contra la concursada, EUROBLOCIKS MATERIALS S.L., BRANCHE INDUSTRIAL S.L., y D. Andrés , y así:
1 . DeclararCULPABLEel concurso de la mercantil BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L., por concurrir la causa prevista en el artículo 164.2.5º LC .
2. Declararafectadopor la calificación a administrador único de la concursada, EUROBLOCIKS MATERIALS S.L., cuyo socio y administrador único es BRANCHE INDUSTRIAL S.L., administrada y representada a su vez por D. Andrés .
3.Inhabilitara D. Andrés por un plazo deTRES AÑOSdesde la firmeza de esta resolución, para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
4. Condenara las mercantiles EUROBLOCIKS MATERIALS S.L., BRANCHE INDUSTRIAL S.L., y a D. Andrés a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.
5.Condenar aD. Andrés a lacobertura del déficitconcursal en la cantidad de304.078,61 €
6. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).
Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ..., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 21 de junio de 2017.
