Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 410/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000410/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001322/2015
SENTENCIA Nº91/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas no Consensuadas
seguidos con el nº 1322/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Victoriano , habiendo intervenido en
la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen
Fernández Laorden y dirigido por el Letrado D. Fernando de la Torre Sánchez, y como parte apelada Dª.
Delfina , representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Séiquer y dirigida por el Letrado D. Jaime A.
Ferrer Gálvez, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Actora Victoriano , se declara no haber lugar a modificación alguna en la Sentencia de este juzgado de fecha 26.06.15, y en consecuencia: - Se mantiene la guarda y custodia de la menor Leticia otorgada a su madre Delfina .

- Se mantiene la actual pensión alimenticia en favor de la menor de 240.- €/mes, actualizables conforme al IPC.

- Se mantiene el régimen de visitas en favor del Actor Victoriano , acordando que la entrega y recogida de la Menor sea en aquel lugar donde la misma conviva con la Madre, con la variabilidad sujeta a las condiciones indicadas en el cuerpo de esta resolución.

Se hace expresa condena en costas a la Actora' Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. María del Carmen Fernández Laorden, en nombre y representación de D. Victoriano , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Delfina y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Alberto Cánovas Séiquer presentó escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 410/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de febrero de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandante interpone recurso de apelación alegando errónea valoración de la prueba pues, pese al breve lapso de tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia en la que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que así lo justifica. Por ello, solicita que se sustituya la guarda y custodia a favor de la madre por la custodia compartida, se reduzca la pensión de alimentos de 240 €/mes a 120 €/mes mientras dure la custodia de la madre, y subsidiariamente que la pensión se mantenga en 240 €/mes cuando la niña esté con su madre, sin que esta pague nada cuando la niña esté con el padre, o bien que se fije en la cuantía que se considere adecuada para evitar perjuicio alguno a la menor. En todo caso, no procede la imposición de costas procesales al no existir temeridad.

La parte demandada se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, ya que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para proceder a la modificación de medidas, con imposición de las costas procesales por temeridad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la misma es conforme a Derecho.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el presente caso, la parte actora y apelante sustenta sus pretensiones en la alteración de las siguientes circunstancias: a- Su situación laboral ha variado de trabajador autónomo a empleado por cuenta ajena, con la pérdida consiguiente de flexibilidad horaria y reducción de ingresos, lo que a su vez le dificulta los desplazamientos desde DIRECCION001 hasta DIRECCION002 para recoger a su hija y devolverla al domicilio materno en cumplimiento del régimen de visitas. b- Tiene una hija con otra pareja anterior, la cual presenta una discapacidad intelectual y por la que abona una pensión de alimentos; c- Ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja.

La parte demandada y apelada rechaza tales argumentos, ya que: a- La hija con su anterior pareja ya había nacido cuando se suscribió el Convenio Regulador aprobado judicialmente, estando en vigor la pensión alimenticia correspondiente. b- También tenía una nueva pareja, por lo que era previsible el nacimiento de nuevos hijos. c- El cambio de situación laboral y reducción de ingresos es más nominal que real, teniendo en cuenta que la empleadora es su propia madre y que el contrato de trabajo aportado con la demanda tiene por objeto, como anteriormente, servicios de vendedor en mercados ocasionales en el grupo profesional de ayudante, no de peón albañil, que según manifestó en juicio es su nueva profesión; d- Ha transcurrido un lapso temporal muy escaso desde que se aprobaron las medidas cuya modificación se pretende; d- La distancia entre domicilios hace imposible el régimen de custodia compartida; e- Sólo se han probado los ingresos posteriores a julio de 2015, no los anteriores.

Tercero.- Guarda y custodia de la hija menor de edad . Custodia compartida.

Pese al breve espacio temporal transcurrido desde que se dictó la sentencia en la que se adoptaron las medidas litigiosas (26 de junio de 2015 ) hasta que se presentó la demanda iniciadora de este procedimiento (28 de octubre de 2015), o bien desde la fecha del Convenio Regulador (16 de marzo de 2015), al no existir un plazo legal mínimo para que se produzca la alteración sustancial de circunstancias, procederemos al examen de los medios de prueba practicados a fin de valorar si se han acreditado los hechos que sustentan las pretensiones de la parte demandante.

Así, la principal modificación producida según las manifestaciones del demandante ha sido el cambio de situación laboral del padre. Sin embargo, la prueba practicada no se considera suficiente a tales efectos pues, teniendo en cuenta la especial relación familiar existente entre trabajador y empleadora (hijo y madre), no puede considerarse bastante la documentación presentada (contrato de trabajo y nóminas) para tener por acreditado este hecho, máxime cuando en las manifestaciones del Sr. Victoriano se aprecian las contradicciones puestas de manifiesto tanto por el Juzgador 'a quo' como por la parte contraria. En este sentido, pese a que declaró en juicio que trabajaba en la actualidad como peón de albañil en la empresa de reformas y construcciones de la familia, frente a su trabajo anterior como vendedor de perfumes, el contrato de trabajo aportado como documento nº 3 de la demanda, precisamente para justificar el cambio de ocupación laboral, contempla como actividad económica la 'venta ambulante', y en su cláusula primera indica que 'el trabajador prestará sus servicios como vendedores en mercados ocasionales y mercadi&, incluido en el grupo profesional de Ayudante'.

Por tanto, en atención a las especiales circunstancias concurrentes, la prueba de este hecho por la parte actora exigía por su parte el despliegue de una mayor diligencia a fin de disipar las evidentes dudas surgidas tanto de la relación familiar aludida como del escaso periodo temporal transcurrido desde que ambas partes asumieron un determinado como más favorable y beneficioso para la hija común.

El rechazo de este primer motivo conlleva el de las consecuencias que la propia parte demandante anuda a tal hecho: el régimen de custodia compartida que fundamenta en la pérdida de flexibilidad horaria, que a su vez le dificulta los desplazamientos desde DIRECCION001 hasta DIRECCION002 .

Sin embargo, es evidente que esta circunstancia no se ha modificado con posterioridad a la firma del Convenio Regulador, puesto que en su encabezamiento se designa como domicilios del Sr. Victoriano y de la Sra. Delfina sendas viviendas sitas en DIRECCION001 y DIRECCION002 , respectivamente.

A mayor abundamiento, concurre otra circunstancia que desaconseja este régimen en el presente caso, como es la distancia entre los domicilios paterno y materno, sobre todo cuando ya se ha alcanzado la edad escolar,habiéndolo rechazado la STS de fecha 21 de diciembre de 2016 en un supuesto en que la distancia entre ambos era de unos 50 kms.

Esto es, de acoger este régimen de custodia, durante el mes que la hija permaneciera con el padre el Sr. Victoriano tendría que llevarla y recogerla a diario de la guardería en la que está escolarizada en DIRECCION002 , lo que, además del perjuicio para la menor, constituye precisamente una de las dificultades puestas de manifiesto por el actor para solicitar la modificación.

Cuarto.- Pensión de alimentos .

En segundo lugar, la petición de reducción de la pensión alimenticia se fundamenta, además de en el régimen de custodia compartida que ya ha sido denegado, en el descenso de los ingresos mensuales consecuencia del cambio de destino profesional, en la hija que tiene con otra pareja anterior por la que abona una pensión de alimentos y en el nuevo hijo que ha tenido con su actual pareja.

Pues bien, dando por reproducidos los argumentos expuestos en el anterior fundamento de derecho acerca de la falta de pruebas sobre la bajada de ingresos, la hija con su anterior pareja ( Juana , de 15 años de edad en la actualidad), tampoco es una circunstancia nueva que deba tomarse en consideración, pues había nacido cuando se suscribió el Convenio Regulador de 16 de marzo 2015.

Y, como pone de relieve la parte demandada, el actor no ha justificado sus ingresos anteriores al contrato de julio de 2015, por lo que no existe constancia cierta de la minoración alegada.

Por tanto, sólo debe valorarse el nacimiento de un nuevo hijo con su actual pareja, que aunque no se ha acreditado documentalmente, se trata de un hecho admitido por la parte contraria, quien únicamente alega que era un suceso previsible y, por ello, no valorable en estos momentos.

No se comparte este argumento, pues tener una pareja no significaba necesariamente nueva descendencia, habiendo declarado al respecto la STS de 30 de abril de 2013 , dictada en unificación de doctrina, que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Esta doctrina es reproducida en las STS. de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 .

Es cierto que no se ha justificado de modo expreso en este procedimiento si la actual pareja y madre del nuevo hijo del demandante desempeña una ocupación laboral que genere determinados ingresos, pero ninguna alegación se ha hecho al respecto por la parte demandada, manifestando el actor que no trabaja en estos momentos, estableciendo al respecto el art. 405,2 LEC que 'En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'.

En este sentido, la STS. de 1 de febrero de 2017 , en la que se reproduce la doctrina creada en la citada sentencia de 30 de abril de 2013 , concluye sus argumentos exponiendo lo siguiente: 'Asumiendo la instancia, son hechos que van a servir a la solución del conflicto: por un lado, el nacimiento de dos nuevos hijos y, por otro, que el alimentante disfruta de la misma situación laboral y económica antes y después de su nacimiento y que su actual esposa, extremo no cuestionado , desarrolla un trabajo de venta minorista de artículos de papelería cuya actividad arrojó pérdidas, como justifica mediante la relación de pérdidas y ganancias y declaración de la renta percibida, contribuyendo a la economía familiar con pequeñas cantidades de dinero procedentes de esta actividad económica; datos todos ellos que permiten concretar una nueva prestación de 180 euros al mes, revisable en la forma que venía acordada'.

En consecuencia, no habiéndose puesto en duda que la madre del nuevo hijo del demandante no realiza ningún tipo de actividad lucrativa, se considera probado que se ha producido una reducción de la capacidad patrimonial del Sr. Victoriano que afecta a sus posibilidades económicas como alimentante, por lo que debe estimarse la pretensión de reducción de la pensión de alimentos, fijándola en la cuantía de 200 € mensuales, teniendo en cuenta los ingresos mensuales del padre y las necesidades de la alimentista.

En este sentido, declaró esta Sección en sentencia de 29 de septiembre de 2017 : 'Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, nos recuerda la STS de 9 de octubre de 1981 : En general todos los casos en que nazca la deuda alimenticia, se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas , cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio, como ya advirtió este Tribunal en sentencia de 21 marzo de 1958 '.

Quinto.- Costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido estimada parcialmente la pretensión relativa a la reducción de la pensión de alimentos no procede la imposición de costas procesales de primera instancia, pues la existencia de temeridad queda plenamente descartada.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Fernández Laorden, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas no Consensuadas nº 1322/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, manteniendo todos sus pronunciamientos salvo los relativos a la pensión alimenticia en favor de la hija menor y a cargo del padre, que se fija en 200 € mensuales, actualizable conforme al IPC, y a la imposición de costas a la parte actora, que se deja sin efecto, acordando en su lugar que no procede efectuar expresa imposición de costas procesales de primera instancia, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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