Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1133/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1133/2016 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 203/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cecilia
Procurador/a: Joan Mogas Viñals
Abogado/a: Jordi Ballesteros Ventura
Parte recurrida: Agustín
Procurador/a: Sonia Miranda Hernandez
Abogado/a: ANTONIO ZAFRA BUENO
SENTENCIA Nº 91/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Pilar Martin Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 26 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 203/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJoan Mogas Viñals, en nombre y representación de Cecilia contra Sentencia - 15/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonia Miranda Hernandez, en nombre y representación de Agustín .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Juncal Gil Carnicero, en nombre y representación de Cecilia , formulada contra Agustín , NO HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRETENDIDAS. Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2017.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso tienen un hijo, Marco Antonio , nacido el NUM000 de 1998; la paternidad extramatrimonial del Sr. Agustín fue declarada judicialmente en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictada en el juicio de menor cuantía 449/2000, confirmada por la posterior de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial recaída en el rollo de apelación 605/2002, sin que conste en las presentes actuaciones las fechas concretas de tales resoluciones.

Ante notario en fecha de seis de abril de 2004 firmaron un convenio en relación con los alimentos del hijo; posteriormente alcanzaron un nuevo acuerdo en sustitución del anterior en fecha 25 de mayo de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dentro del proceso 643/2008 que fue homologado en acta de la misma fecha; pactaron que la guarda y custodia del menor fuese para la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y que el progenitor abonase una pensión de alimentos de 200 € mensuales En abril de 2016, cuando el hijo tenía 17 años, la progenitora interpuso demanda de modificación de efectos en solicitud de un aumento de la pensión de alimentos a 400 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, alegando que en mayo de 2009 tenía un trabajo y en cambio ahora estaba en el paro, con problemas de salud por depresión y sin percibir prestación ni subsidio de desempleo, recibiendo alimentos de la Cruz Roja y los servicios sociales municipales; alegaba que el hijo también sufría depresiones, obesidad, episodios de onicocriptósis (enfermedad de la uña del pie), tenía déficit cognitivo y un dictamen de necesidades educativas especiales y sociales graves y permanentes, no habiendo acabado la ESO y estando apuntado a un programa del Ayuntamiento de DIRECCION000 para la ocupación de jóvenes.

El demandado por su parte contestó explicando que las circunstancias personales y de salud del hijo ya existían en 2009, por lo que sus necesidades no son mayores ahora que antes; que la actora entonces solo trabajaba dos horas a la semana por lo que su situación no ha empeorado tanto y que si lleva desde 2009 sin cobrar un sueldo y ha podido mantener a su hijo será porque tiene algún tipo de ingreso; en cuanto a él, ha pasado de estar en activo a estar jubilado y percibir unos 3089,79 € anuales menos y además paga un crédito hipotecario de 235,60 € mensuales; estaba pagando la pensión con las actualizaciones del IPC lo que suponían 210,26 €; en cuanto a los gastos extraordinarios afirma que pactaron especialmente que sólo serían a cargo de la madre.

Por sentencia de fecha 15 de julio de 2016 se desestimó la demanda al no apreciar que se hubiese producido un cambio sustancial de circunstancias.

Apela la Sra. Cecilia considerando incorrectamente valorada la prueba e insistiendo en sus pretensiones. El demandado solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.



TERCERO.- Debemos valorar la situación tanto de los progenitores como del hijo en 2009 y en 2016 para poder analizar si se ha producido el cambio de circunstancias que alega la demandante.

De una revisión de la prueba practicada en la instancia comprobamos que el progenitor en 2009, según se desprende de su declaración de renta, restando a los rendimientos netos del trabajo las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando la cantidad a devolver y prorrateando todo por doce percibió un promedio de 2351 € mensuales y en 2015, con los mismos cálculos, un promedio de 2304 €, teniendo una cuota hipotecaria de 245,60 € al mes que dice terminará de pagar en 2020 y que debe presumirse también tenía en 2009; en consecuencia su situación era prácticamente la misma en 2009 y en 2016, no apreciándose la disminución de sus ingresos que alega.

En cuanto al hijo, es cierto que el déficit cognitivo que le hacía necesitar adaptación escolar, así como la obesidad, son circunstancias ya existentes en 2009; la depresión que alega la madre que tiene además en 2016 no ha quedado probada pues el certificado médico que presenta sólo se refiere a un episodio depresivo leve entre 2013 y 2014 (folio 20), y en cuanto al tema de las uñas de los pies han sido padecimientos puntuales que en nada suponen un incremento de sus gastos. En 2009 debía acudir al colegio, sobre cuyo coste no se facilita ningún dato por lo que podemos suponer que era público; en el curso 2015/2016 estaba apuntado en un curso de Formación Profesional en jardinería que continuaba hasta el trimestre del invierno de 2017 impartido por el Servei d'Ocupació de Catalunya y el Ayuntamiento de DIRECCION000 , de carácter gratuito; en consecuencia no se ha acreditado que sus necesidades y gastos hayan aumentado de uno a otro año.

Por lo que se refiere a la progenitora, acredita que en 2009, al tiempo de suscribir el convenio sobre alimentos, tenía un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para mayores de 45 años (folio 122) y no solo por dos horas como alega la parte demandada; acredita también mediante la aportación de su vida laboral que el 25 de agosto de 2009 pasó a estar en situación de desempleo, percibiendo una prestación de desempleo hasta el 25 de febrero de 2010 y después un subsidio hasta el 28 de julio de 2013; de los datos de la Agencia Tributaria para el ejercicio 2015 (folio 38 vuelta) se desprende la percepción de unos subsidios de desempleo por importe de 430 € al mes una vez prorrateado por 12 todo lo recibido en dicho año; pero en 2016 no cobra prestación ni subsidio alguno (folio 36 vuelta) y recibe ayuda de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Viladecans donde reside con su marido, Sr. Primitivo , quién en 2016 quedó en el paro y con un hijo nacido en 1984 de una relación anterior, Jose María , que tiene graves problemas de salud (folio 125); en su recurso de apelación pretende indicar que el informe de los servicios sociales se refiere a los problemas de salud de su hijo Marco Antonio , cuando de la mera lectura del mismo se desprende que están hablando del hijo más mayor; por otro lado insiste en la discapacidad de su hijo Marco Antonio pero la tarjeta de la Generalitat de Cataluña que presenta (folio 126), con un grado del 36%, no está a nombre de su hijo sino al de ella misma. En cuanto a su propio estado de salud, el estado depresivo y de fibromiálgia a los que se refiere ya los tenía en 2009 como se comprueba en el certificado médico obrante al folio 18 de las actuaciones del juzgado.

En consecuencia, el cambio sustancial que ha sufrido es que en 2009 estaba trabajando (aunque no acredita cuáles fuesen sus ingresos) y en 2016 carece de trabajo y no cobra prestación alguna, por tanto su situación económica ha empeorado pero sin que pueda determinarse en qué grado dada la falta de prueba sobre lo que percibía en 2009. Ello conlleva que conforme al criterio de proporcionalidad recogido en los artículos 237-7.1 y 237-9.1 del CCC, que indican que si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una la obligación se distribuirá entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades y que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o las personas obligadas a prestarlos, este tribunal considere ajustado a las circunstancias del caso acordar un limitado aumento de la pensión para el hijo, desde luego no a los 400 € interesados, pero sí a 250 € mensuales dada la peor situación materna y que ya en 2009 se fijó en 200 € al mes, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Se discrepa así del criterio de la sentencia de instancia que si bien aprecia el cambio en la situación económica de la madre viene a decir que el hecho de no haber reclamado desde 2009 hasta 2016 implica que debe tener alguna otra fuente de ingresos para hacer frente a los gastos que relaciona; no se puede compartir esta consideración ya que en el derecho de la parte actora estaba el no ejercitar la pretensión ampliatoria por la razón que fuera (seguramente no lo hizo porque su marido trabajaba, instándola cuando éste se quedó en el paro) pero, una vez ejercitada, y comprobado que concurren los datos objetivos para su estimación, debe ser apreciada.

La modificación que se efectúa en esta sentencia tendrá efectos desde la fecha de la misma conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la pretensión materna de que se recoja expresamente que los progenitores deben contribuir al pago por mitad de los gastos extraordinarios del hijo, no cabe sino su apreciación no como modificación de la sentencia anterior sino como consecuencia de que la obligación alimenticia de los padres hacia los hijos no abarca sólo los gastos ordinarios sino también los extraordinarios y que, en todo caso, por la mera razón del vínculo paternofilial, deben afrontarlos entre ambos salvo que se convenga expresamente lo contrario o que se decida así en una resolución judicial. En el presente caso la homologación del pacto de las partes que se contiene en el acta de la vista del proceso 643/2008 de fecha 25 de mayo de 2009 no contiene ninguna exclusión del pago de los gastos extraordinarios, por lo que no puede aceptarse la pretensión paterna de que pactaron que los abonaría la madre en exclusiva, ya que tal pacto exigía de una mención expresa; tampoco el juez al aprobar dicho pacto hizo ninguna restricción al respecto; en consecuencia formando parte los gastos extraordinarios del contenido del derecho de alimentos del hijo no cabe sino recogerlos expresamente haciendo constar que la obligación existía ya desde la primera resolución y en la proporción del 50% a falta de pacto o disposición judicial que fijase otro porcentaje.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Cecilia contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 203/2016, en el sentido de aumentar la pensión alimenticia para su hijo Marco Antonio a cargo de su padre Sr. Agustín a la cantidad de 250 € desde la fecha de la presente sentencia, cifra que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC siendo la primera actualización en enero de 2019.

Se declara que ambos progenitores han debido y deben hacer frente por mitad al coste de los gastos extraordinarios de su hijo (como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales y los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, dentista, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, psiquiatra, etc.

Los libros y material escolar son gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos) desde la primera resolución judicial de 25 de mayo de 2009, a salvo la caducidad o la prescripción de la acción para reclamarlos.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :