Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 337/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00091/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0003615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2016
Recurrente: Victorio
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: MARCOS SANCHEZ LAFONT
Recurrido: Guillerma
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 91
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: Dª ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISEIS DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación nº 337 de 2017, dimanante de Divorcio Contencioso nº 39/16 , del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
24 de Mayo de 2.017,siendo parte, como demando-apelante D. Victorio , representado ante este Tribunal por
el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y dirigido por el Letrado D. Marcos Sánchez Lafont;y como parte
demandante- apelada Dª Guillerma , representada ante este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano
Ronda y dirigida por el Letrado D. Angel Rodríguez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ENRIQUE SEDANO RONDA, en nombre y representación de Dª. Guillerma , contra D. Victorio , representado por el Procurador D. ANDRES JOSE JALON PEREDA, DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente: - La hija común María Esther quedara bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Régimen de estancia paterno-filial: .fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto en caso de no haber colegio las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

. dos tardes a la semana: en defecto de acuerdo entre las partes, serán los martes y miércoles, desde la salida del colegio, o desde las 17:00 horas si la menor no va al colegio hasta las 20 horas.

. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años pares y a la madre los impares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Vacaciones escolares de verano: en quincenas no consecutivas, y los días no lectivos del mes de junio corresponderán al progenitor a quien corresponda en cada anualidad la primera quincena del mes de julio, y los días no lectivos del mes de septiembre a quien corresponda la segunda quincena del mes de agosto.

En Navidad, un primer periodo desde las 19 h del día que acaban las clases escolares hasta las 19 horas del día 30 de diciembre , y un segundo periodo desde las 19 h del día 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

En Semana Santa dos periodos según calendario escolar, variable según años, el primero desde las 19 h del dia que acaban las clases escolares hasta la mitad del periodo a las 19 horas , y un segundo periodo desde ese día hasta el dia inmediatamente anterior al del reinicio del curso escolar a las 19 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se seguirán llevando a cabo en el Punto de Encuentro Familiar hasta que los progenitores sean capaces de superar la conflictividad entre ellos existente, para el bienestar de la menor.

-Se atribuye a la menor y a la madre como progenitora custodia el uso de la vivienda familiar.

- El padre entregará como alimentos para la hija común la cantidad de 150 euros/mes. Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los diez primeros días de cada mes, y se actualizará cada mes de enero de acuerdo con los cambios del IPC que publique el INE u organismo competente. Así como el 50% de los gastos extraordinarios y el 50% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar (matricula académica, libros de texto, material escolar, uniformes escolares -en su caso-o cualesquiera otros de análoga naturaleza).

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme que sea, en su caso, la presente sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil correspondiente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Victorio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de noviembre de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia acuerda la disolución del matrimonio contraído por los litigantes, por divorcio, y como medidas reguladoras de sus efectos, atribuye la guarda y custodia de la menor María Esther a la madre con un régimen de estancia paterno filial de fines de semana alternos, dos tardes a la semana (martes y miércoles a falta de acuerdo) desde la salida del colegio, o desde las 17 horas si no hay colegio, hasta las 20 horas, mitad de vacaciones escolares, entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar; el uso de la vivienda familiar se atribuye a la menor y a la madre como progenitora custodia y se establece una pensión de alimentos de 150 € a cargo del padre para la hija, que deberá abonar también el 50 % de los gastos extraordinarios y el 50 % de los gastos del curso escolar.

Formula recurso de apelación el demandado D. Victorio , solicitando: 1.- Un régimen de custodia compartida, quincenal o mensual, estableciéndose el domicilio de la menor en la vivienda del padre cuando esté bajo su custodia y en la vivienda de la madre cuando esté bajo custodia de esta. El régimen de visitas será a favor del cónyuge que en cada período no tenga la custodia, ciñéndose a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes donde deberán dejar a la niña igualmente en el Colegio a la hora de entrada o, en caso de no haber Colegio, en el domicilio del padre custodio a la misma hora, no estableciéndose pensión de alimentos alguna.

2.- De mantener la custodia a favor de la madre, solicita: a) La ampliación del régimen de visitas a favor del padre en el siguiente sentido: - Los fines de semana en los que esté con el padre, éste deberá dejar a su hija en el Colegio el lunes, a la hora de entrada en el mismo, en su defecto (caso de no haber Colegio o no asistir) a las 10,00 horas en casa de su madre.

- En cuanto a los días de visita intersemanal, el padre dejará a la menor en el Colegio al día siguiente, a la hora de entrada en el mismo, o, en su defecto (caso de no haber Colegio o no asistir), a las 10,00 horas en casa de su madre.

- COMIDA: el padre recogerá todos los días del Colegio a su hija, a la salida del mismo por la mañana, comiendo juntos y dejándola nuevamente en el Colegio por la tarde (si tuviera actividades), o en casa de la madre a las 16,30 horas.

b) Pensión de alimentos de la hija de 50 € al mes a cargo del padre.

3.- Las entregas y recogidas de la menor se harán en el domicilio de la madre.

Se oponen al recurso de apelación la madre Dª Guillerma y el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Guarda y custodia compartida.

Se han aportado en esta segunda instancia copia de la Sentencia Penal absolviendo al demandado de los delitos de acoso en el ámbito de violencia de género y desobediencia grave a la autoridad judicial, pero en los mismos se constata, también, ' la existencia de incumplimientos civiles de los pronunciamientos del Auto de Medidas Provisionales Previas, tanto en relación al régimen de visitas como a la atribución del uso de la vivienda familiar'.

El padre, ahora recurrente, no solo se negó a facilitar el uso de la vivienda familiar a la madre, a la que se atribuye el uso en el Auto de Medidas Provisionales previas al Divorcio, negándose a salir de la vivienda, sino que llegó a alquilar una habitación de la vivienda a una persona desconocida, siendo preciso desalojarle de la vivienda con ayuda de la policía.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, que confirma la absolución del Sr. Victorio del delito del art. 172 TER del Código Penal , se constata la existencia de incumplimiento del régimen de visitas establecido en el Auto de Medidas Provisionales 'no por defecto sino por exceso', por no respetar los repartos, entre los progenitores, del tiempo de la menor previsto en la resolución judicial civil; pretendiendo estar con la menor cuando a él le parecía oportuno, imponiéndose por la vía de los hechos a la opinión de la madre.

En los informes del Punto de Encuentro Familiar de Junio y Julio de 2.016 se constata el reiterado incumplimiento por el Sr. Victorio de los protocolos del Centro; así como la verbalización ante los profesionales del mismo de su intención de no cumplir con el horario establecido para las entregas y recogidas de la menor ni con el protocolo de horarios del PEF; dejando de cumplir con el régimen de visitas establecido de Agosto hasta Octubre de 2.016 alegando diversos motivos, discrepancias sobre el horario y sobre el día intersemanal establecido.

A partir del mes de Diciembre de 2.016 el régimen de visitas se ha ido cumpliendo con normalidad.

No así el pago de la pensión de alimentos para la menor. El Sr. Victorio no ha abonado cantidad alguna hasta el pago de 75 € el 10 de Julio de 2.017, no obstante haberse fijado en el Auto de Medidas Previas de 18 de Abril de 2016 el pago para alimentos de la hija 140 €/mes y en la Sentencia de Primera Instancia de 24 de Mayo de 2017 150 €/mes, como mínimo vital de subsistencia.

Con fecha 26 de Octubre de 2.017 Dª Guillerma denuncia en el Juzgado de Guardia de Burgos que el Sr. Victorio desde el 21 de Marzo de 2.016 al día de la fecha solo había pagado la cantidad de 75 € en concepto de pensión de alimentos el 10 de Julio de 2017, y que desde el mes de Julio de 2.017 tampoco abona el 50 % de la hipoteca, ni el 50 % del IBI, ni el Seguro del hogar, ni el 50 % de los gastos extraordinarios, ni los libros de texto y material escolar.

El Tribunal Supremo ha declarado que la búsqueda del enfrentamiento personal entre los progenitores con la finalidad de dificultar el establecimiento judicial de una custodia compartida, no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda y custodia compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores ( STS de 17 de Enero de 2.018 ).

Pero este no es el caso de autos. Conforme se señala en el Informe Pericial elaborado por la Psicóloga y la Trabajadora Social Forenses, inicialmente ambos progenitores mostraron actitudes inflexibles produciéndose una judicialización excesiva del conflicto.

Ahora bien, no se puede ignorar la actitud del padre, que a las dificultades iniciales para asumir la nueva situación vital de ruptura matrimonial, añadió la falta de acatamiento a las órdenes judiciales, haciendo lo que le parecía conveniente ignorando no solo la voluntad de la madre sino las resoluciones judiciales y los criterios de todos los profesionales que han intervenido, así como el interés de la hija menor de edad, a la que veía cuando él quería (le correspondiera o no) y dejaba de ver cuando tenía por conveniente, pese a que tuviera judicialmente atribuida la estancia con la misma.

El Tribunal Supremo considera que no impide la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afectan de modo relevante a los menores, ello no permite ignorar que esta modalidad de custodia conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actividades y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, así en la STS de 27 de Septiembre de 2017 .

Tras la intervención de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar y rescindida la Orden de Alejamiento, la tensión entre los progenitores ha disminuido, ha sido posible alcanzar algunos acuerdos.

No obstante, no solo sigue existiendo mala relación entre los progenitores, así como las dificultades del padre para aceptar la figura de la abuela materna, transcendencia para la menor, apreciándose en el informe psicosocial '... circunstancias de las que se hace partícipe a la menor, y que por tanto, tienenansiedad en la menor con dificultades de adaptación post-ruptura ': sino que sigue manteniéndose la actitud del padre de asumir solo las obligaciones parternofiliales que considera convenientes, ignorando otras, no obstante venir impuestas por resolución judicial. Así, ignora la obligación legal y judicial de prestar alimentos a su hija, pues no obstante tener obligación judicial de abonar mensualmente una pensión de alimentos de 140 €/mes para la menor desde el Auto de Medidas Provisionales de 18 de Marzo de 2016, y de 150 €/mes desde la fecha de la Sentencia recurrida, sólo ha abonado la pensión de alimentos de 75 € en Julio de 2.017.

La existencia de una relación de mutuo respeto entre los progenitores, como premisa para valorar como viable una guarda y custodia compartida, que obliga a un contacto permanente entre los mismos, pasa necesariamente por el cumplimiento por ambos de, al menos, las obligaciones paternofiliales impuestas en las resoluciones judiciales, lo que sigue sin darse en el caso de autos por parte del Sr. Victorio que ignora la obligación, impuesta judicialmente, del pago de la pensión de alimentos de la menor, habiendo denunciado también la madre la falta de pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar en la que vive la menor.

En la situación actual no resulta viable una guarda y custodia compartida, exigiendo el interés de la menor, a la que debe preservarse de los conflictos y mala relación de los progenitores, el mantenimiento del régimen de guarda materna fijado por la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Régimen de visitas.

Dada la buena relación afectiva que la menor tiene con ambos progenitores, valorando el informe psicosocial que 'ambos padres se complementan el uno al otro en el ejercicio del rol parental', demandando la menor más tiempo con su padre y considerándose en el informe psicosocial como adecuado una fórmula de reparto del tiempo y de la responsabilidad más tendente a la co-parentalidad, resulta adecuado ampliar la estancia de la menor con el padre los fines de semana alternos, del viernes a la salida del colegio o, en caso de no haber colegio desde las 17 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio, donde dejará el padre a la menor.

Teniendo en cuenta que el padre tiene un horario laboral partido de mañana y tarde, al igual que la madre, disponiendo solo de # hora más que ésta para comer, la viabilidad de poder dar de comer a la menor es igual de dificultosa para uno que para otro, y teniendo en cuenta que el padre también dejaba a comer en el Colegio a la menor el martes que le correspondía la estancia con ella (aunque sin pagar el coste de comedor) no se considera procedente la solicitud del padre.

En el informe Psicosocial se desprende la necesidad de que los intercambios continúen en el Punto de Encuentro Familiar, pues solo a raíz de su intervención, y posterior aceptación de la normativa y de las pautas de los profesionales de APROME por el Sr. Victorio , ha disminuido la tensión extrema existente entre los progenitores, considerando necesario que continúe su intervención para la estabilización de la situación, intervención de APROME que, además fue expresamente solicitada por el recurrente.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos se configura como un deber insoslayable derivado del solo hecho de la filiación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 y 145 del Código Civil , ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', 'cuantía que se repartirá entre las personas sobre las que recaiga la obligación de dar alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo.' Los progenitores de María Esther tienen unos ingresos similares, de 894 €/mes la madre, 850€/mes el padre, ambos tienen que abonar la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar de unos 260€, 130 € cada uno; y el apelante el alquiler de la vivienda donde reside, que en el Recurso de Apelación de fecha 26 de Junio de 2.017 señala es de 375 €/mes y unos pocos meses después por escrito de Octubre de 2.017, afirma es de 425 €/mes aportando un contrato de alquiler de fecha 28 de Junio de 2017 por ese importe, sin explicar la razón de la modificación del importe de la renta, ni del cambio de piso teniendo en cuenta que ya en el Recurso de apelación afirmaba que había alquilado una vivienda en el mismo barrio de la menor.

Teniendo en cuenta que la madre tiene obligación de pagar las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar donde reside, que los gastos de la menor son los normales de una niña de su edad que asiste a un Colegio Público, así como al Comedor Escolar, es evidente que la contribución del padre a los alimentos de la menor no puede ser la insuficiente cuantía de 50 € mensuales que ofrece, pero que ni siquiera abona; si bien valorando las circunstancias expuestas y también la ampliación de la estancia con el padre los fines de semana alternos, procede fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 135 €/ mes.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 L.E.C .)

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el demandado D. Victorio contra la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.017 dictada por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos que se revoca parcialmente, en el siguiente sentido: - Los fines de semana alternos que corresponde estar a la menor María Esther con su padre, este recogerá a la menor los viernes a la salida del Colegio o, en caso de que no hubiese Colegio, en el Punto de Encuentro Familiar a las 17 horas, y la dejará en el Colegio el lunes por la mañana.

- La pensión de alimentos que debe abonar el padre para la menor, en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia recurrida, será de 135 €/mes, manteniendo el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios de la Sentencia que no ha sido objeto del recurso.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.