Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 817/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0280667
Recurso de Apelación 817/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 11/2016
APELANTE: D. Juan Miguel
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO BARRANCO FERNÁNDEZ
APELADO: IBERDROLA CLIENTES, S.A.U.
PROCURADOR: D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 91
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 11/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelante D. Juan Miguel , representado por el Procurador D.
JUAN ANTONIO BARRANCO FERNÁNDEZ y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelada
IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. , representada por el Procurador D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dª. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Barranco Fernández y asistido del Letrado don Sergio Polvorinos Santos, IBERDROLA CLIENTES S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez y asistida del Letrado doña Mariana Ivorra Llinares, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la reclamación de cantidad objeto de esta litis, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia Nº 265/2017, de treinta de Julio de dos mil diecisiete, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid , habiendo visto los presentes autos número 11/16, de juicio ordinario.


PRIMERO. - Por la representación procesal de Don Juan Miguel se ejercitó una acción de reclamación de cantidad, por un importe de 8.100,25 euros de principal, solicitando se condene a IBERDROLA al pago de dicha suma, importe a que asciende la factura de consumo de electricidad aportada como documento nº 3 de la demanda, por un total de 5.515,79 euros, la cual se afirma en la demanda no debió ser satisfecha, cantidad a la que habría que sumar otros 758,46 euros por el billete de avión abonado y no utilizado más 1.826 euros derivados de la reserva de hotel no disfrutada.

Así, según se refiere en la demanda por el actor, el mismo tenía contratados los servicios de suministro de electricidad de su vivienda con IBERDROLA desde el 26 de noviembre de 2009. El 19 de mayo de 2015 se recibió una carta a la que se adjuntaba un 'informe de inspección' emitido por personal autorizado de IBERDOLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. en la que se le informaba de una supuesta manipulación del contador, emitiéndose, el 2 de junio de 2015 factura por parte de la sociedad demandada por importe de 5.515,79 euros.

Pese a las gestiones realizadas, el 10 de julio de 2015 se remitió al demandante un requerimiento de pago con aviso de suspensión del suministro, concediéndole un plazo hasta el 21 de julio de 2015 para regularizar la situación, según consta en el documento nº 6 de la demanda, al folio 35 de autos. El actor formuló las oportunas quejas, según consta en los folios 36 a 45 de autos por la indefensión en que le situaba la Compañía, quien había delegado las funciones de lectura y revisión de los contadores en un tercero y dado que el informe que servía de base para emitir la factura carecía de firma, habiéndose presentado el técnico donde estaba el contador de la vivienda del demandante para realizar la inspección del contador sin previo aviso y sin que estuviera constatada, de manera objetiva, la manipulación denunciada.

Por dichas razones se reclamó en este procedimiento civil la devolución del importe de la factura indebidamente abonada, así como los daños y perjuicios derivados de tener que cancelar el viaje que el demandante tenía contratado para los días 24 al 28 de junio a Ibiza, pues, dado el inminente pago que se vieron obligados a hacer él y su mujer para que no les cortaran el suministro eléctrico, procedieron a perder el vuelo y a cancelar la reserva de hotel. En la sentencia recurrida se desestimó la demanda.



SEGUNDO. - Los motivos del recurso de apelación del demandante se centran en el supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas, y falta de la motivación de la sentencia, porque debe considerarse nula la inspección sin aviso previo al abonado del servicio, debiendo realizarse en presencia del mismo, pudiendo ser el técnico quien manipulase el contador. También se cuestionó el criterio objetivo para fijar el consumo del artículo 87 del R.D. 1955/2000 .

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos, entendiendo que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho, porque se han resuelto correctamente las cuestiones planteadas en la demanda, y que fueron contestadas en el escrito de oposición a la misma.



TERCERO. - La valoración judicial de las pruebas practicadas en el acto del juicio, fue ajustada a los hechos que fueron debidamente acreditados, y la sentencia recurrida está suficientemente motivada, aplicando la doctrina mayoritaria de las Audiencias. Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la manipulación del contador de la vivienda del demandado ha de entenderse que nos encontramos ante un hecho suficientemente acreditado por la entidad actora quien, según la documental aportada, ha conseguido demostrar que el día 18 de mayo de 2015, a las 12.29 horas, la persona autorizada por IBERDROLA, con nº NUM000 , que resultó ser D. Gregorio , de la contrata ATISAE, acudió a revisar la instalación sita en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 de Boadilla del Monte, (Madrid), comprobando que existía una manipulación al estar los puentes de tensión manipulados. Dicho testigo manifestó que no percibió prima alguna por denunciar fraudes en el consumo de la luz.

Al respecto de la cuestión suscitada sobre el aviso previo, el testigo D. Gregorio declaró que no tenía por qué avisar previamente al cliente de su visita, debido a que, si se avisa al titular el día antes, podría remanipularse el contador, criterio compartido, a su vez, por la SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 la cual establece que el que no estuviera presente el consumidor afectado cuando los técnicos comprobaron las manipulaciones del contador, no implica ni indefensión ni conlleva la nulidad del Informe o de las inspecciones realizadas. Salvo que exista pacto en contrario en el contrato de suministro, y esta circunstancia debió ser acreditada por la parte actora, que objetó la inspección por sorpresa a que fue sometido el contador de su vivienda, pero no aportó dicho pacto.

Por lo que se refiere a la objetividad de la inspección realizada. En este sentido, el referido testigo, ex trabajador de la contrata ATISAE, que prestaba sus servicios para el servicio de inspección de Iberdrola, confirmó, en el acto de la Diligencia Final celebrado el día 23 de junio de 2017, según consta en la Nota de la Vista del folio 196 de autos y en la grabación adjunta, que verificó la existencia de la manipulación, de la cual queda constancia en las fotografías unidas al Informe que dio lugar al expediente NUM003 que le fue exhibido y en el que consta su número de trabajo, el cual se aportó al escrito de contestación a la demanda, y que figura como documento nº 1 unido a los folios 110 a 114 de autos. El aludido testigo aclaró que en la fotografía que pone 12:29:33, al folio 113, se apreciaba que en los bornes del contador se comprobaron las tensiones e intensidades, así como las borlas en su parte superior tienen unos tornillos y unas plaquitas y dos de ellas estaban desplazadas, por lo que en esas dos fases no quedaría registrado el consumo. Tal situación no impedía, sin embargo, que el contador continuara registrando el consumo porque a través de una de las fases sí entraba la tensión, si bien lo sucedido era que una parte del consumo, al no ser registrada, no se facturaba.

La impugnación de dicho informe, porque no disponía de dichas fotos la parte actora en su prueba, no es suficiente para privarle de veracidad porque el testigo que efectuó la inspección, transmitió los datos por medio de su Tablet, quedando recogidos en el formulario empleado que no aparece firmado. No obstante testificalmente se ratificó dicho informe técnico.

Corresponde a IBERDROLA la inspección del correcto funcionamiento de los contadores según el art.

93.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1955/2000 , de manera que los precintos que se coloquen en los equipos de medida sólo podrán ser alterados o manipulados por la empresa distribuidora.



CUARTO. - De cuanto antecede se concluye que debe tenerse por demostrado el hecho de la manipulación del contador, así como que el único beneficiado de esa manipulación es el hoy demandado, al ser éste el encargado del cuidado y custodia del equipo de medida, sin que se haya demostrado, en modo alguno, que el empleado de la empresa contratada por IBERDROLA hubiera obtenido ningún beneficio, incentivo o comisión por denunciar el fraude. La manipulación del contador en dos casos semejantes, fue tratado en las SSAP, Civil sección 8 ª de 5 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 16562/2017 - ECLI:ES:APM:2017:16562), nº: 234/2017, Recurso: 223/2017 y 7 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP M 16848/2017 - ECLI:ES:APM:2017:16848), nº 362/2017 , Recurso: 553/2017, en que se confirmaron sendas sentencias en que se entendió probada la existencia de la manipulación de contador de la luz, con arreglo a las siguientes citas legales: El artículo 94.1 del Real Decreto 1955/2000 que establece que el abonado o consumidor será responsable la custodia de los equipos de medida o control. En idéntico sentido, la STSJ Madrid de 23 de febrero de 2004 recuerda que; 'el abonado que es quien únicamente se beneficia de la manipulación y sobre quien recae la obligación de la custodia de los equipos de medida y control'.

El art. 87 del RD 1955/2000 , bajo la rúbrica «Otras causas de la suspensión del suministro» previene que « La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato. b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato. c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento. d) En el caso de instalaciones peligrosas. En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer '.

Acreditada la existencia de manipulación, que es el dato relevante, de la que se beneficia el apelante, con independencia de la persona que haya realizado o ejecutado materialmente la manipulación, y no existiendo elemento objetivo alguno que sirva para determinar el consumo realizado, resulta correcta la aplicación del art 87 RD 1955/00. Y según la SAP Madrid (sección 19ª) del 14 de diciembre de 2015 , en que se mantiene la procedencia en la aplicación del criterio de cálculo recogido en el artículo citado: ' Se desconoce qué consumo, uso o abuso se hizo en el periodo en el que existiendo manipulación no se estaba facturando ni contabilizando el consumo real, estando libre el demandado de hacer un uso o abuso ilimitado y excesivo sin ser detectado' .

En la Sección 20ª de la AP de Madrid en su sentencia 153/2015 de 28 de abril , se declaró que: ' La manipulación producida, conlleva un funcionamiento incorrecto del suministro, por lo que comprobado el mismo, conforme señala el artículo 96 de dicho RD, procede una re facturación, cualquiera que sea el propietario y si bien el primer criterio para ello es el de aplicar criterios objetivos, de no existir éstos, el referido artículo 87 faculta a la empresa a facturar el importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se puedan interponer.A la hora de apreciar si existen o no criterios objetivos a los que acudir para efectuar dicha refacturación, dentro del procedimiento judicial aquí entablado, entendemos debe otorgarse especial relevancia a la causa que origina el funcionamiento incorrecto del sistema y en supuestos en los que, como el presente, ha existido una manipulación del mismo, lo que cuando menos constata la existencia de un incumplimiento contractual sobre el control y custodia del mismo por parte del usuario, es dicho incumplimiento el criterio que debe servir de base para el ejercicio de las acciones judiciales aquí dilucidadas y las consecuencias que se derivan de todo ello, han de ser las establecida legalmente, por cuanto la entidad del incumplimiento contractual que ello supone, no permite que pueda resultar beneficiado el incumplidor, el cual, por otro lado, pudo haber acudido a los mecanismos que dicha normativa le otorga, a fin de efectuar reclamaciones o dilucidar las discrepancias que sobre la facturación realizada pudiera mostrar, ante los organismos administrativos competentes. Dicha posibilidad que le otorga elartículo 98 del RD 1955/2.000, lo es con independencia de las actuaciones que en vía jurisdiccional pudieran instar cualquiera de las partes, que es lo que aquí se está dilucidando. Por el contrario, de lo actuado en este procedimiento no consta que el usuario, antes ni después de efectuar la entidad distribuidora la refacturación por la manipulación producida, haya acudido a dichos mecanismos de reclamación'. Así mismo entendemos que falta la acreditación del error de cálculo, porque el apelante no ha demostrado el supuesto error que alegó ni aporta un cálculo más o menos aproximado al que deba atenerse la apelada como 'criterio objetivo', ni dato objetivo que desvirtúe el criterio del juez a quo, que ha de ser mantenido por objetivo e imparcial frente al suyo interesado.



QUINTO. - En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, entendemos que la supuesta obligación de preavisar al cliente de la visita de inspección no existe, además en este caso ha reconocido la parte apelante haber recibido un aviso de sustitución de los equipos de medida, contadores, fechado el 25 de febrero de 2015, de acuerdo con la O.M. ITC/3860/2007, según consta en el documento nº 1 de los adjuntos a la demanda, al folio 25 de autos. La doctrina mayoritaria de las Audiencias se resumen en la conclusión obtenida en la SAP Alicante de 3 de junio de 2016 , entre otras, donde se precisó que no existe ninguna obligación previa o precedente de notificar o comunicar al demandado la fecha de la actuación inspectora o de visita de observación de los equipos de medida o contador. Como se dijo en la SAP de Zamora de 7 de marzo de 2016 : 'siendo cierto que la Audiencia de Valencia, en Sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 21 de julio de 2015, desestima la demanda en base a la falta de aviso y de presencia del contratante en la inspección del contador, esta Sentencia se basa en el contenido del propio contrato, que, en este caso, no se ha aportado, si bien otras muchas vienen resolviendo en sentido contrario, es decir, que no es precisa la presencia del contratante para considerar probada la manipulación del contador y establecer las consecuencias de la misma. Por ejemplo, la sentencia de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, de 23 de julio de 2.015 , en la que se hace remisión a la sentencia de la misma Sala de fecha 16 de abril de 2.010 , o la que se cita por la demandante y se aporta a las actuaciones, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en la que se estudia de forma exhaustiva esta cuestión' . Igualmente, la SAP de Madrid de 13 de mayo 2015 estableció: 'Se ha de significar que la realización de la labor de inspección de las instalaciones y de los aparatos contadores no es preciso comunicarla con precedencia al titular'. El carácter de autoridad del técnico subcontratado por Iberdrola, es una alegación que se hace por primera vez en el recurso, y constituye una cuestión nueva, debiendo valorarse la diligencia final de la declaración de dicho testigo, con independencia de ese supuesto carácter, que por otra parte no se ha acreditado. Por lo tanto el segundo motivo del recurso de apelación no debe prosperar, porque el análisis judicial de dicha prueba testifical fue ajustada a Derecho. El hecho de que el informe técnico aportado en la contestación de la demanda contenga fotografías, no es causa suficiente para dudar de que su contenido sea fiable, al haber sido ratificado en el acto del juicio, coincidiendo las dos primeras páginas, que obran a los folios 28 y 29 de autos, y 110 y 111 de autos, en los informes aportados por ambas partes.



SEXTO. - Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso, es correcto el criterio judicial cuando se valoró el método empleado para la lectura de los consumos, de modo que, si se atendiera al consumo facturado en determinados períodos anteriores, como pretende el demandado, ello supondría asumir que tales períodos estaban libres de manipulación y registraban fielmente el consumo realmente acaecido, extremo que no está acreditado, porque la única fecha cierta es aquella en que se detectó la irregularidad, sin que pueda saberse desde cuándo tal irregularidad estaba operando, criterio éste que ha sido acogido por la STJ Madrid de 26 de mayo de 20 de mayo de 2015. La indicada resolución señala que, en el caso de manipulación no puede acudirse a un criterio objetivo que permitiera estimar el consumo real durante el período de refacturación, y, en consecuencia, debe aplicarse el artículo 87.c) del Real Decreto 1955/2000 que dispone: 'De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

Tal criterio, indica la Sentencia referida, no vulnera el principio de proporcionalidad porque no es más que la aplicación de una norma y se entiende que es razonable y no excesiva, tratándose de una mera compensación calculada mediante un método objetivo a falta de poder acudir a otra estimación que proporcionara mayores dosis de objetividad.

Incluso, como se razonó en la SAP de Murcia de 10 de septiembre de 2015 , 'Se considera procedente la cantidad reclamada en la demanda, con base en la factura que se acompaña, ya que la demandada no ha aportado un cálculo alternativo en cuanto al importe que se hubiera debido facturar en el supuesto de ser cierta la alteración referida en el informe de inspección aportado por la actora.' También, en la SAP de Alicante de 23 de julio de 2015 , se declaró que: 'La Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia por la que llega a la convicción de que el demandado no podía ignorar la existencia de la manipulación del contador correspondiente a su vivienda al resultar beneficiario del inferior consumo de energía eléctrica por la alteración intencionada del equipo de medida.... En primer lugar, hemos de partir de que es un hecho cierto la manipulación del contador correspondiente a la vivienda del demandado porque en la primera conclusión del informe pericial aportado por el actor así lo corrobora...., por tanto se debe admitir como válida la facturación que, al amparo de lo dispuesto en el Decreto 1955/2000, dispone, a los efectos de sanciones, para los casos de actuaciones de fraude'.

En base al conjunto de argumentos que acaban de ser expuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1156 y demás preceptos concordantes del Código Civil , procede desestimar el recurso de apelación al no haber quedado acreditados los presupuestos sobre los que se asientan los motivos del recurso.

SÉPTIMO. - En cuanto a las costas procesales del presente recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan Miguel , contra la sentencia nº 265/2017, de treinta de Julio de dos mil diecisiete, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid , habiendo sido dictada en los presentes autos número 11/16, de juicio ordinario, que se confirma con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0817-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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