Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 726/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0126032
Recurso de Apelación 726/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 766/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D.JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO Y DEMANDANTE: D. Primitivo
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 91/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
766/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el Procurador D.JACOBO GARCIA GARCIA contra D. Primitivo apelado -
demandante, representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de D. Primitivo contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción Nº NUM000 de 100 títulos de participaciones preferentes serie II Caja Madrid de 2009 de fecha de 25/05/2009 por importe de 10.000 €, y así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A., condenando a la demandada a restituir al actor la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) más intereses legales desde la fecha de contratación de la suscripción hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su pago, descontando los intereses brutos pagados por la demandada más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago. Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid, de 25 de mayo de 2009, por error de consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Error en la valoración de la prueba sobre el perfil del demandante y el supuesto incumplimiento de la demandada de su obligación de informar de las características y riesgos del producto.

2) Inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes.

3) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

4) Inexistencia de incumplimiento contractual.

5) Inexistencia de responsabilidad civil de Bankia.



SEGUNDO .- Las Sentencias de de esta Sección de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que, por lo que aquí interesa, establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del Tribunal Supremo y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.



TERCERO .- La valoración de la prueba practicada en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida es plenamente compartida en esta alzada, prueba que pone de manifiesto la adquisición por el demandante del producto financiero contratado en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, situación que determinó el ofrecimiento del producto por parte de la recurrente y que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante cliente minorista de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.



CUARTO. - El análisis de la información facilitada por la recurrente al demandante precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.



QUINTO .- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (documento 7 de la contestación a la demanda), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente.

Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios ' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ), valoración de aplicación al presente supuesto al haber respondido el demandante a la segunda pregunta conocer los aspectos necesarios y, a la tercera, conocer el funcionamiento general de las variables.

Desde ese punto de partida, la inexistencia de prueba que acredite conocimientos financieros del demandante que permitan inferir su conocimiento del producto complejo contratado, conocimientos no susceptibles de inferencia por los documentos de información de utilidad fiscal aportados por la recurrente que no tienen ninguna indicación relativa a las características del producto contratado, inferencia inasumible por ilógica e insuficiente, sin prueba que acredite la forma de comercialización relativa a la información de los riesgos del producto contratado. Las deficiencias normativas del deber de información, en relación a los test de conveniencia e idoneidad, llevan a presumir, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, la insuficiente información facilitada sobre los riesgos del producto contratado, no desvirtuada por la relevancia que la recurrente pretende atribuir a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir de forma clara la insuficiente información facilitada por la demandada del producto financiero contratado y de los riesgos asociados al producto.



SEXTO .- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido conforme a lo expresado en el fundamento de derecho anterior.

La prueba de la existencia del error en la prestación del consentimiento, conforme a lo antes expuesto, excluye cualquier referencia y valoración respecto de la carga de la prueba alegada por la recurrente, art. 217.1 LEC , por ser de aplicación en caso de insuficiencia de prueba, presupuesto inexistente en el presente caso.

Las razones expuestas excluyen cualquier valoración respecto de la supuesta inexistencia de incumplimiento contractual y de indemnización por daños y perjuicios, cuestión irrelevante al apreciar la existencia de vicio en la prestación del consentimiento por error, con los efectos que dicha declaración lleva implícitos, art. 1303 CC .

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEPTIMO. - Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº72 de Madrid de fecha 22 de Junio de 2017 en autos nº 766/2016, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0726-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe