Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 6/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 91
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª . INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª . MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE RONDA
ROLLO DE APELACION Nº 6/16
JUICIO Nº 643/10
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 643/10 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don José Sánchez Ortega, en nombre y
representación de DON Simón .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de junio de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Simón , contra D. Virgilio ; DOÑA Angelica ; D. Jose Augusto y DOÑA Aurelia , ABSUELVO a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra y, todo ello con imposición de las costas devengadas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Ronda, se alza el apelante DON Simón alegando que en la demanda rectora de este pleito se ejercitaron tres acciones acumuladas, todas ellas tendentes a conseguir una salida a camino público para la finca de su propiedad, partiendo las tres acciones de dos hechos fundamentales: 1.- La finca propiedad del actor-apelante se encuentra enclava, hecho no controvertido por las partes tal y como afirma la sentencia recurrida; 2.- La finca del actor y de los demandados derivan de una misma finca matriz, afirmación que no fue negada de contrario.

Y así, y con respecto de la primera de las acciones ejercitadas (acción ex art. 541 C.C.) sostiene que de la fotografía que constituye el documento nº 6 de la demanda, se extrae con claridad que existía un camino público con la finca del apelante y que discurría por la de los demandados, lo que unido al hecho de que la finca del propio apelante deriva por partición de la misma finca matriz de la que derivan la de los demandados, nos lleva necesariamente a tener cumplidos los requisitos del precepto citado.

Por lo que se refiere a la servidumbre de paso por enclave con motivo de partición ( art. 567 C.C.), asegura que de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones ha quedado debidamente acreditado que el abuelo del actor partió la citada finca matriz en dos, dejando una parte enclavada: vendió ambas fincas resultantes a sus hijos; por vía de herencia del hijo varón llegó al demandante y por vía de donación practicada por la hija del abuelo a sus respectivos hijos (primos del actor) y por ulteriores ventas llegaron a los demandados.

Por último, y en lo que respecta a la acción ex artículos 564, 565 y 566 del C. Civil (servidumbre de paso para finca enclavada previo abono de indemnización por el uso), insiste en que tanto el perito judicial, como el propio perito de la contraparte reconocen que ya existe (no hay que construirlos) dos caminos (uno en cada una de las fincas de los demandados) para llegar a la finca del actor; tan solo a falta de abrir la valla de tela metálica que separan esas fincas de las del apelante, caminos que son más cortos y los que menos daños y gastos ocasionan.



SEGUNDO.- Son hechos acreditados los siguientes: 1º) Las tres fincas que nos ocupan, propiedad del demandante y de los codemandados, cuando formaron una sola, fueron propiedad hasta 1942, de Don Alfonso y su esposa Doña Esther , a la sazón abuelos del demandante Don Simón ; 2º) que aquellos propietarios dividieron entonces la finca en dos partes: a) una la vendieron a Don Aurelio y Doña Juana (padres del demandante), y b) otra la vendieron a Doña Lina (tía del actor), casada con Don Cristobal ; 3º) que esta segunda parte de la finca originaria o matriz, fue dividida por Doña Lina y su esposo en otras dos partes iguales, donándola cada una de ellas a sus hijos, Doña Miriam y su hermano Don Evelio ; 4º) que la parte de la finca que recibió por donación Don Evelio , la vendió a los codemandados DON Virgilio y DOÑA Angelica ; y 5º) y la parte de la finca que recibió Doña Miriam , a su fallecimiento pasó por título de herencia de sus hijos Don Leon , Doña María Inmaculada y Don Hipolito , con el usufructo vitalicio a su esposo Don Narciso , y todos ellos, vendieron la misma a los otros codemandados Jose Augusto y DOÑA Aurelia , constituyendo la finca registral nº NUM000 .

Expuesto lo anterior, considera el recurrente que de la fotografía que constituye el documento nº 6 de la demanda, se extrae con claridad que existía un camino que unía el camino público con su finca y que discurría por las fincas de los demandados, lo que unido al hecho de que la finca del propio apelante deriva por partición de la misma finca matriz de la que derivan la de los apelados, nos ha de llevar necesariamente a tener cumplidos los requisitos del artículo 541 del C. Civil, y que procede en consecuencia, estimar la primera de las acciones ejercitadas. (' La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura').

La jurisprudencia, interpretando el artículo 541 del C. Civil, ha establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de las llamadas servidumbres por destino del padre de familia o del propietario: a) la existencia de uno o de dos predios pertenecientes al mismo dueño; b) un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobables la existencia del servicio prestado; c) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que se divide; y d) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de una de las parcelas o de la división de la única. Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1186/1999 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre, Recurso de Casación núm. 1340/1995 ' Ciertamente la configuración de la servidumbre denominada por «destino del padre de familia» o del «propietario común» ha generado una interesante literatura jurídica con brillantes construcciones doctrinales (teorías de la inherencia o accesión; acto unilateral de voluntad; negocios de actuación; servidumbre de propietario; voluntarista, o por convención tácita; y legalista u objetiva), algunas de las cuales, especialmente la voluntaria y la objetiva, han gozado de especial sustento, e incluso, en documentados estudios jurídicos se ha apreciado un importante reflejo de las mismas en diversas Sentencias de esta Sala; resultando de interés significar que si en la doctrina prevalece de modo claro la tesis legalista, respecto a la Jurisprudencia no puede decirse que haya una solución definitiva, aparte de que no siempre la solución aparente se corresponde con una toma de postura, sino que obedece más bien a las circunstancias del caso, o licencias de lenguaje, o dialécticas, sin perjuicio de reconocer que la postura objetiva es la que parece se conforma mejor a la figura jurídica de que se trata. Cierto es también que la Sentencia del Juzgado toma claro partido por la doctrina voluntarista, y considera esencial (negando que concurra en el caso) la intención de crear el signo de servidumbre y que ese propósito (elemento intencional) se reitere al tiempo del mantenimiento del mismo en el momento de la escisión de los fundos y titularidades, que es cuando nace el derecho real. Y cierto lo es asimismo que la Sentencia de la Audiencia acepta los fundamentos jurídicos de la del Juzgado. Empero ocurre, que la Sentencia del Juzgado no fundamenta únicamente el rechazo de la acción confesoria ejercitada en la demanda en la ausencia del elemento intencional por parte de la constituyente del signo, sino también en la falta de éste, y, además, en que la situación de utilización de la finca registral ... (con relación al período comprendido entre la aportación de la matriz a la sociedad y el arrendamiento) respondió a una mera tolerancia de su propietaria (no hubo ejercicio «iure servitutis»). Y ocurre igualmente, que la aceptación genérica por la Sentencia de la Audiencia de los fundamentos de la recurrida en apelación no debe entenderse como una remisión absoluta, sino únicamente una asunción limitada a aquellos razonamientos que no estén en contradicción con los que expresamente desarrolla; y la Resolución de la Sala de Instancia no desenvuelve su acertado discurso sobre la base de la tesis voluntarista, ni las alusiones que se hacen a su contenido, en el motivo primero del recurso, revelan esa supuesta «adscripción», ni menos todavía son una «inequívoca muestra» de asunción de dicha doctrina, porque resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que, por el contrario de lo que dice el recurso, no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo «de servidumbre» para que «... la servidumbre»), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo «sirviente» (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre). A ello se refiere, con pleno acierto, la Sentencia de la Audiencia cuando alude a la indagación del acto de destinación; y no es de ver cómo, de otra forma, se podría apreciar la exigencia jurisprudencial ( Sentencias de 10 octubre 1957 [RJ 19572861 ], 30 octubre 1959 [RJ 19593971 ], 21 junio 1971 [RJ 19713258 ], 30 diciembre 1975 [RJ 19754846 ], 9 abril 1979 [RJ 19791519 ], 7 julio y 22 septiembre 1983 [RJ 19834114 y RJ 19834673], 21 noviembre y 6 diciembre 1985 [RJ 19855622 y RJ 19856324], 13 mayo 1986 [RJ 19862722 ], 7 marzo 1991 [RJ 19912079], entre otras) en relación con la necesidad de que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen).....'..

Sobre esta forma de constitución el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de diciembre de 2005 argumenta: 'En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra».

En este contexto hay que señalar que la STS de 18 de febrero de 2016 y que se reitera en su sentencia posterior STS de 22 de julio de 2016, viene a establecer que ' La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. En este sentido, no puede desconocerse que la propia letra del precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre.' Esto es, la cuestión no es tanto que conste en las escrituras públicas de adquisición de los demandados, que sus fincas se encuentran libres de cargas, porque tal expresión no es contraria a la existencia de servidumbre.

Y es que los signos aparentes tienen una publicidad semejante a la que proporciona la inscripción, de forma que para eliminar el título de servidumbre fundado en signo aparente después de la enajenación o división, debe expresarse de manera rotunda y evidente la voluntad contraria, sin que sea suficiente, como se dice, la declaración de que la finca se vende libre de cargas. Tampoco se trata de argumentar que constituida una servidumbre de paso por destino del padre de familia, al ser voluntaria, no se extingue por el hecho de que el predio dominante tenga salida a camino público, pues ninguno de estos argumentos es válido para, nuevamente negar esta forma de constitución.

Esta pretensión revocatoria está abocada al fracaso, porque resulta incuestionable que la hipótesis del artículo 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del artículo 541; y en el presente caso, no consta como probado que los caminos que discurren por las fincas de los demandados fueran abiertos por el dueño común, requisito ínsito en la propia naturaleza de este especial modo de constitución de servidumbres prediales expresamente exigido por la norma. Por tanto, no acreditada la voluntad del propietario de ambas fincas registrales, al segregarlas o vender una de ellas, de constituir una servidumbre de paso, la denominada por destino del padre de familia del art. 541 del Código Civil , mediante la imposición de un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, ni existir la más mínima actividad probatoria encaminada a acreditar que el antiguo propietario de las fincas constituyera, ni que tuviera siquiera voluntad de hacerlo, imponiendo un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fin de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, es por lo que procede desestimar la primera pretensión ejercitada por la actora y con ello, desestimar también su primer motivo del recurso.



TERCERO.- Para el caso de que no fuese estimada la anterior acción por considerar que no existía signo aparente, se ejercitó con carácter subsidiario la acción prevista en el artículo 567 del C. Civil, es decir, aquella que encuentra su fundamento en el hecho de provenir la finca del apelante y de los apelados de una misma finca matriz, que en su día fue objeto de partición, y por haber quedado la finca del demandante entre aquellas derivadas de aquella partición, sin salida a camino público.

El artículo 567 del C. Civil que dispone que 'si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos estarán obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario'.

Este motivo de impugnación también debe decaer. El mero hecho de que una finca esté enclavada entre otras, y sin salida a camino público, se configura en el párrafo primero del artículo 564 del Código Civil como una condición a cumplir y que habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, pero no la da por supuesta ( STS 11 de diciembre de 1987), sino que es preciso que sea necesaria. El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquél tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto; pero sí «se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos. 564, párrafo 2º, 566, 569 (donde se habla de « indispensable») y 570, párrafo 3 .º, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568 )» todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos «enclavada entre otras ajenas» « salida a camino público» y sobre todo al concepto específico de éste ( SSTS. 29 de marzo de 1977 y 13 de junio de 1989, entre otras).

En la servidumbre de paso, sea voluntaria o de constitución forzosa, necesariamente debe cumplir el requisito de utilidad o beneficio para el predio dominante; que se satisface para las voluntarias con criterios de mera conveniencia, comodidad, mejora de explotación, mayor rendimiento; pero que cuando se trata de imponer la servidumbre judicialmente y en contra de la voluntad del propietario, la idea de utilidad deja paso a la de necesidad, es decir, a lo estrictamente imprescindible para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino económico, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia al establecer la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del predio, sino a una verdadera necesidad, según se dice inequívocamente en los artículos 564 párrafo 2º, 566, 569 y 570 párrafo 3º CC.

Para la constitución forzosa de la servidumbre de paso al amparo del artículo 564 CC, sin olvidar tampoco que los conceptos de « necesidad» y «mera conveniencia» son conceptos relativos que dependen mucho de las circunstancias de cada caso concreto, no es entonces suficiente, de acuerdo a la naturaleza propia de cualquier servidumbre en cuanto derogación o limitación dominio ajeno, con que el que lo solícita tenga un mero interés por legítimo que sea, sino que el carácter de derecho limitativo y de carga que conlleva la servidumbre exige que exista una clara, patente y demostrada necesidad ( SAP Teruel 13 febrero de 1992), la cual va a determinar no sólo la constitución o no de la servidumbre, sino también su amplitud en el sentido de los derechos concedidos al titular del fundo dominante y el alcance del gravamen sobre el predio sirviente pues ya el artículo 564 CC distingue entre el paso permanente para todas las necesidades del predominante, y el paso temporal referido únicamente para el cultivo de la finca y extracción de las cosechas del predio dominante a través del fundo sirviente, distinción que debe generalizarse entre una servidumbre constituida para todos los usos del predio enclavado y la establecida para un determinado uso. En todo caso, dada la interpretación restrictiva en materia de servidumbre, más bien existe una presunción de no necesidad, por lo que ha de ser debidamente acreditada por quien demanda la constitución forzosa la servidumbre ( SAP Cantabria 26 abril 1995).

El citado artículo 567, que debe ser puesto en relación con el artículo 564, debe ser aplicado a los supuestos en que la finca, tras ser adquirida por venta o cualquier otro acto de disposición, haya quedado sin salida y enclavada entre otras del transmitente, en cuyo caso será éste quien venga obligado a dar el paso sin indemnización alguna. Lo cual no excluye la posibilidad de que el adquirente reclame el paso por otra heredad vecina, en este caso previo pago de la indemnización correspondiente, cuando la finca del vendedor no sea el terreno más conveniente ( STS 26-7-94). Pero es más, esta limitación solo sería exigible entre los contratantes que aislaron la finca al transmitirla, pues fueron estos quienes crearon la situación física de la misma, pero no resulta de aplicación frente a los propietarios posteriores, ya que ellos no intervinieron en la disposición física de los fundos; por ello, este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia cuando argumenta que '..... la finca del actor no ha sido obtenida de los demandados quedando enclavada entre otras de ellos, sino que el actor ha adquirido la finca por título de herencia de su padre y los demandados han adquirido sus fincas respectivas por título de compraventa de los hijos de la tía del actor y no tienen responsabilidad alguna en el enclavamiento.....'.



CUARTO.- Resta por último resolver la última acción ejercitada, también de forma subsidiaria, y en base a los artículos 564, 565 y 566 del C. Civil.

El artículo 564 del C. Civil dispone textualmente: 'El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen'.

El mero hecho de que una finca esté enclavada entre otras, y sin salida a camino público, se configura en el párrafo primero del artículo 564 del Código Civil como una condición a cumplir y que habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, pero no la da por supuesta ( STS 11 de diciembre de 1987), sino que es preciso que sea necesaria. El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquél tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto; pero sí « se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos. 564, párrafo 2 º, 566 , 569 (donde se habla de «indispensable») y 570, párrafo 3.º, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568 )» todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos «enclavada entre otras ajenas»«salida a camino público» y sobre todo al concepto específico de éste ( SSTS. 29 de marzo de 1977 y 13 de junio de 1989, entre otras).

En la servidumbre de paso, sea voluntaria o de constitución forzosa, necesariamente debe cumplir el requisito de utilidad o beneficio para el predio dominante; que se satisface para las voluntarias con criterios de mera conveniencia, comodidad, mejora de explotación, mayor rendimiento; pero que cuando se trata de imponer la servidumbre judicialmente y en contra de la voluntad del propietario, la idea de utilidad deja paso a la de necesidad, es decir, a lo estrictamente imprescindible para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino económico, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia al establecer la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del predio, sino a una verdadera necesidad, según se dice inequívocamente en los artículos 564 párrafo 2º, 566, 569 y 570 párrafo 3º CC.

Para la constitución forzosa de la servidumbre de paso al amparo del artículo 564 CC, sin olvidar tampoco que los conceptos de «necesidad» y «mera conveniencia» son conceptos relativos que dependen mucho de las circunstancias de cada caso concreto, no es entonces suficiente, de acuerdo a la naturaleza propia de cualquier servidumbre en cuanto derogación o limitación dominio ajeno, con que el que lo solícita tenga un mero interés por legítimo que sea, sino que el carácter de derecho limitativo y de carga que conlleva la servidumbre exige que exista una clara, patente y demostrada necesidad ( SAP Teruel 13 febrero de 1992), la cual va a determinar no sólo la constitución o no de la servidumbre, sino también su amplitud en el sentido de los derechos concedidos al titular del fundo dominante y el alcance del gravamen sobre el predio sirviente pues ya el artículo 564 CC distingue entre el paso permanente para todas las necesidades del predominante, y el paso temporal referido únicamente para el cultivo de la finca y extracción de las cosechas del predio dominante a través del fundo sirviente, distinción que debe generalizarse entre una servidumbre constituida para todos los usos del predio enclavado y la establecida para un determinado uso. En todo caso, dada la interpretación restrictiva en materia de servidumbre, más bien existe una presunción de no necesidad, por lo que ha de ser debidamente acreditada por quien demanda la constitución forzosa la servidumbre ( SAP Cantabria 26 abril 1995).

Por último, recordar que la Sentencia TS (Sala 1.ª) de 6 julio 2014, Rec. 1151/2012, fija como doctrina jurisprudencial que la aplicación de la servidumbre de paso prevista en el artículo 564 del Código Civil, dado su naturaleza predial y su carácter de servidumbre forzosa, requiere que en el supuesto enjuiciado, aun cuando se trate de fincas urbanas, concurran los elementos de tipicidad básica que exige la norma, particularmente referidos al enclave de la finca y a la ausencia de salida a camino público, de modo que no cabe su aplicación directa, o analógica, a supuestos distintos de la tipicidad enunciada.

Insiste el recurrente que en esta cuestión se ha producido un tremendo error por parte de la Juzgadora de instancia, porque tanto el perito judicial, como el propio perito de la contraparte, reconocen que ya existen (que no hay que construirlos) dos caminos (uno en cada una de las fincas de los codemandados) para llegar a la finca del demandante, tan solo a falta de abrir la valla de tela metálica que separan esas fincas de las del actor, caminos que además son más cortos y los que menos daños y gastos ocasiona. Es decir, solicitaba el demandante que se constituyera servidumbre de paso permanente a favor de la finca de su propiedad (fundo dominante) y sobre alguna o ambas fincas de los demandados (fundos sirvientes), que una o enlace su finca con el Camino de DIRECCION001 a DIRECCION000 , también conocido por camino de DIRECCION001 a DIRECCION002 , y todo ello, según trazado, longitud y anchura que queden acreditados en período probatorio que son los más acordes a los criterios de los artículos 565 y 566 del C. Civil.

Los codemandados alegaron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque a tenor del informe pericial por ellos aportado en el escrito de contestación a la demanda, la parcela del demandante lindaba, además de las rústicas de ellos, con las parcelas números NUM001 , NUM002 y NUM003 , siendo de destacar que en dicho informe, el técnico después de analizar las distintas opciones para dar paso a la finca del actor, concluye que la más económica y viable es constituir el paso por la parcela catastral número NUM001 paralelo a la linde de la parcela NUM004 y en una longitud de 115 metros hasta la salida al camino público DIRECCION000 .

Y llegados a este punto surge de nuevo el problema referido a la eventual existencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Sobre esta cuestión es doctrina mayoritaria y numerosos los pronunciamientos que exponen según el criterio del TS Ss. 19 Dic. 1978, 24 May. 1986, 11 Nov. 1988 y 26 Feb. 1993, en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 del C.Civil, la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cuál de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación « a priori» de cuál es la finca que se debe gravar con la servidumbre; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte ( S.TS 26 de febrero de 1993). Doctrina general la expuesta que si bien ha venido siendo matizada por algunos órganos jurisdiccionales en el sentido de que aunque, en principio, resulta necesario traer al procedimiento a todos los colindantes, ello no sucede así cuando existe claramente un paso menos perjudicial y más corto a camino público o cuando el posible debate sobre esos extremos únicamente concierne a alguno o algunos de los colindantes (así, por ejemplo, SAP de Cantabria de fecha 10 Nov. 1998).

En efecto, el informe pericial aportado a instancia de los demandados (folios 120 y siguientes) afirma textualmente que la mejor opción para acceder a la parcela nº 27 es la siguiente: '.....que el camino público más cercano a la finca es el Camino de DIRECCION000 , encontrándose éste a unos 112 metros en línea recta.

Estudiando todas las posibilidades he comprobado que la opción más barata que hay en la actualidad y que menos daño ocasionaría a los vecinos colindantes sería acceder por la parcela colindante nº NUM001 , siendo el propietario Don Vidal .

El camino discurriría unos 115 metros por la parcela NUM001 y paralelo a la linde con la parcela NUM004 .

Esta opción sería la más barata porque si el valor de la tierra lo consideramos igual en todas las parcelas colindantes, sin embargo en este opción elegida no existe ninguna infraestructura y no habría que añadirle otro gasto, no como en las demás que se tendrían que destruir entre otras cosasalambradas, instalaciones de riego e incluso algunas construcciones, haciendo esto que el valor aumentaría considerablemente.....'.

Llegado a este punto, la Sala estima que de la prueba pericial propuesta a instancia de los codemandados, se desprende que son más de uno los pasos posibles para dar salida a camino público a la finca del demandante, y por ello se debió haber demandado a los titulares de las fincas sobre los que era posible el paso. Servidumbre de paso que conforme establece el artículo 565 del CC deberá trazarse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. De manera que existiendo aquí varios posibles trazados para otorgar salida a la finca de Don Simón , que podrían realizarse sobre propiedades diversas e, incluso, dándose el caso de que en una de ellas -propiedad de un tercero no demandado- según resulta del informe pericial, podría tener menos inconvenientes que las alternativas propuestas por el actor, oportuno se hace apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traídos al pleito más propietarios de las fincas vecinas que los demandados, sin que sea dable al actor escoger de forma unilateral el fundo sirviente y sin que pueda realizarse, precisamente por no haber sido traídos al pleito los otros colindantes, pronunciamiento relativo a cuál de los posibles trazados resulta menos perjudicial al eventual fundo sirviente. Además, significar que no se puede dejar al arbitrio del juzgador la indemnización a pagar, pues tal indeterminación vulnera lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece la necesidad de fijar claramente la condena al pago de las correspondientes indemnizaciones, o en su caso, fijar claramente sus bases para efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Por todo lo dicho procede, sin más, admitir la excepción a que se ha hecho referencia, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, lo que conlleva la corrección de tal defecto litisconsorcial mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, ya que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación, declarándose por esta causa la nulidad de actuaciones, ordenando retrotraerlas al acto de la audiencia previa al juicio y, previos los demás trámites, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados, esto es, admitiendo escritos, prueba o nuevas conclusiones sólo en relación con los puntos nuevos introducidos en la litis, procédase a dictar nueva sentencia de primera instancia, con sus demás consecuencias procesales.



QUINTO.- En atención a todo lo hasta aquí expuesto, no procede hacer especial imposición de las costas de ambas instancias, de conformidad a lo establecido en el artículo 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Se estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en su virtud, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Ronda, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 643/10 de que este rollo dimana, en el sentido de reponer las actuaciones al trámite de audiencia previa, a fin de que se actúe y en su caso dicte nueva sentencia, conforme a lo expuesto en el párrafo ultimo del fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.