Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1114/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001114/2016
NIG: 3501942120150006478
Resolución:Sentencia 000091/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000916/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: PUERTO CALMA MARKETING, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelado: vista amadores s.l.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Del Mar
Montesdeoca Calderin
Apelante: Norberto ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelante: Raimunda ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de febrero de 2018.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Tres de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados procedimiento ordinario nº

916/2015 seguidos a instancia de Norberto y Raimunda , representados por el Procurador D. EDUARDO
BRIGANTY RODRIGUEZ y dirigidos por el letrado D. PEDRO MONTESDEOCA MARTÍN, contra PUERTO
CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES S.L., representados por la Procuradora Dª. Mª. DEL MAR
MONTESDEOCA CALDERIN y dirigidos por el letrado D. JOSÉ AGUSTIN MEDINA CASTELLANO, siendo
ponente el Sr./a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo DESESTIMAR en su integridad la demanda interpuesta por doña D./dña. Norberto y Raimunda contra VISTA AMADORES, SL, y contra PUERTO CALMA MARKETING, SL. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. .



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 18 de septiembre de 2.016 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la desestimación de la acción de nulidad de los contratos de 20/6/2005 y 20/4/2006 por los que los actores adquirieron derechos conforme a la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. La sentencia de primera instancia desestima la demanda al entender que lo que se invoca es un acción por error en el consentimiento y que por tanto la acción de anulabilidad estaría caducada al haber transcurrido más de cuatro años desde la firma de los contratos a la fecha de la demanda, y que además la acción incurriría en contradicción con la buena fe al haber disfrutado los actores de los aprovechamientos durante largos años.

La apelación sostiene que la acción ejercitada no es de anulabilidad por error en el consentimiento sino de nulidad radical por pactarse plazo indefinido en los contratos, lo que vulnera las previsiones legales, que prohíben aprovechamientos indefinidos y superiores a 50 años, por lo que debe estimarse la demanda de nulidad.

La parte demandada-apelada plantea como consideraciones previas la inconstitucionalidad de la ley 42/1998 si se interpreta en sentido de que los regímenes preexistentes a la ley no pueden tener carácter indefinido, por otro lado vulneración del principio de 'justicia rogada' ya que los actores no han solicitado la nulidad de la escritura de inscripción del régimen de aprovechamiento por turnos en adaptación a la citada ley 42/1998, y también de la doctrina de los actos propios. Y en cuanto al fondo del asunto, considera que los derechos enajenados son de condominio por cuotas indivisas y no de aprovechamiento por turnos, que el complejo Jardín de Amadores se acogió en su adaptación a la ley 42/1998 al régimen previsto en la opción a) de la D.T. Segunda , es decir naturaleza idéntica de los derechos que se van a transmitir en el futuro a los ya enajenados, y que esa norma permite mantener pues el carácter indefinido de los derechos sin límite temporal.

Por otro lado los contratos de 2005 y 2006 serían simples modificaciones de los inicialmente firmados en 1999, por tanto antes de que finalizara el plazo de adaptación de dos años de los complejos inmobiliarios a la ley 42/1998, por lo que se trata de derechos regidos por la legislación previa a la ley 42/1998 y no de nuevos derechos.

En último término se alude a la pretensión de devolución de todo el precio abonado, cuando los actores han disfrutado durante 16 años del complejo, lo que es contrario a la buena fe.



SEGUNDO: Lo primero que hemos de significar es ciertamente que la acción ejercitada es la de nulidad radical de los contratos por infracción de la ley 42/1998, y no de anulabilidad por vicio del consentimiento, como resulta claro de los hechos de la demanda -donde se menciona sólo hipotéticamente que además podría existir vicio del consentimiento- y del fundamento de derecho séptimo en que explícitamente se nomina la acción como de nulidad radical por infracción legal en la determinación de la duración de los contratos.

Así delimitado el objeto de la litis, no es preciso razonar sobre la caducidad de la acción, ni sobre la doctrina de los actos propios y la violación del principio general de la buena fe por haber disfrutado los actores del complejo durante 16 años, dado que la nulidad radical es incluso apreciable de oficio, y es insubsanable siquiera por actos convalidatorios del propio contratante, estando legitimado cualquier perjudicado por el contrato, incluso el conocedor de la nulidad ( STS 3/5/2016 : 'Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que permite el ejercicio de la acción en que se insta la nulidad, por simulación absoluta, por uno de los contratantes, al no afectarle la prohibición de los arts. 1305 y 1306 del C. Civil ( sentencias de 24 de abril de 2013 y 16 de enero de 2013 , rec n.º 2108 de 2010 y 1431 de 2010 , respectivamente), entre otras muchas') sin perjuicio de que en las consecuencias de retroacción de prestaciones del art. 1303 del C.C . sí se deba tener en cuenta la compensación de parte del precio con el uso realizado durante estos años de las instalaciones cuyos derechos se adquirieron a medio de los contratos anulados.

En segundo lugar, hemos de abordar la naturaleza de los derechos transmitidos y si se trata de nuevos derechos o de una novación modificativa de derechos preexistentes.

En cuanto a la primera cuestión, la parte demandada ha insistido en ambas instancias en que se trata de derechos reales de condominio sobre cuotas indivisas, y no de derechos de aprovechamientos por turnos. En absoluto podemos estar de acuerdo con dicha naturaleza, que pretende orillar la aplicación de la Ley 42/1998, porque aunque se haya pretendido eludir dicha normativa, los propios contratos firmados por las partes mencionan los derechos de los compradores como de 'aprovechamiento por turnos', y no ya los contratos litigiosos solamente, sino inclusive los anteriormente firmados entre las partes, por ejemplo los de 1999, que menciona al 'adquirente de los derechos de aprovechamiento por turnos' en la cláusulas de los contratos. Pero es que además el propio régimen inscrito para el complejo litigioso, fue modificado para adaptarlo a la ley 42/1998 (inscripción 3ª de la escritura) como de 'aprovechamiento por turnos', por escritura de 22/12/2000, inscrita en 25/9/2002. De ello obtenemos como consecuencia que aunque en la escritura se mencionen los derechos de los adquirentes como de cuotas de condominio indiviso, la naturaleza es la de derechos de aprovechamiento por turnos de la ley 42/1998.

La D. Transitoria Segunda de la Ley 42/98 se refiere a los casos de régimen preexistentes, entendiendo por tales aquellos '.relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho'. En este caso, la escritura de declaración de obra nueva en construcción es de 5 de noviembre de 1998 (folio 76 y ss.), y en dicha escritura se contempla un régimen de aprovechamiento por cuotas indivisas, aunque dichas cuotas se traduzcan en un aprovechamiento por semanas. En consecuencia, dado que el régimen preexistía al período de dos años que se concedía en la nueva norma para la adaptación del régimen jurídico, estamos en presencia de un régimen de aprovechamiento adaptado en 25/9/2000 a la Ley 42/1998.

En este caso, se ha optado por aplicar, conforme establece la estipulación tercera de dicha escritura, y su inscripción registral, la opción 'a' la de la D. T. Segunda-2º de la Ley, y en concreto, interpretando dicha norma en el sentido de comercializar en duración ilimitada tanto los derechos ya enajenados como los futuros.

Esta opción, para los derechos futuros, es una exégesis incorrecta de la norma, ya que la D.T.

Segunda-2º a) no permite establecer aprovechamientos ilimitados en el tiempo, ni superiores a 50 años, según ha establecido el T. Supremo sentando doctrina legal y realizando una interpretación conjunta de todos los apartados de la D. Transitoria, y en concreto de la D.T. Segunda 3º, que establece que para todos los casos de adaptación rige el plazo máximo de 50 años, al menos para los nuevos derechos de aprovechamiento transmitidos. En un caso simular, aplicando dicha jurisprudencia, nos pronunciamos ya entre otras resoluciones más recientes en la S.AP. Secc. Tercera rollo 960/2012:, de 12 de mayo de 2015:'La acción de nulidad se fundamentó en diversas infracciones de deberes de información, percepción de anticipos prohibidos, plazo de duración ilegal, inclusión de cláusulas abusivas y otras deficiencias esenciales de los contratos, que fueron desestimadas en primera instancia, y que son reproducidas en la apelación, bien explícitamente, bien por remisión genérica a los motivos de fundamentación de la demanda. Entre éstos, y dado que existe doctrina jurisprudencial al respecto, sólo nos detendremos en el plazo de duración de los contratos, apartado décimosexto de la demanda, ya que de su estimación deriva la nulidad de los contratos, sin que sea preciso adentrarnos en los restantes motivos de impugnación.

En efecto, nos hallamos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de varias semanas de ocupación en sendos apartamentos, en el complejo Amadores Beach Club, concertados con las entidades demandadas Puerto Calma Marketing S.L. y Villa Amadores S.L. Los aprovechamientos fueron contratados en 15/11/2002 y 29/3/2004. Si bien existieron previos contratos de aprovechamiento firmados por los actores con la sociedades demandadas, los citados contratos están vigentes desde las expresadas fechas, habiéndose cancelado los contratos anteriores, por lo que se trata de aprovechamientos totalmente independientes y 'ex novo'.

Así pues, cuando se firman tales contratos, está en vigor la ley 42/1998 ( RCL 1998, 2916 ) , respecto a los aprovechamientos que se venden con posterioridad a su entrada en vigor, aunque el régimen de aprovechamiento por turnos fuera preexistente a dicha ley. Se plantea entonces el problema de la duración de los aprovechamientos de acuerdo con las limitaciones legales que introduce el ordenamiento jurídico. Las cuestión ha sido resuelta ya jurisprudencialmente, aclarando que en tales casos no es posible pactar una duración indefinida del aprovechamiento, y que en tal caso el contrato es nulo. Así se decidió en la S.A.P.

de Las Palmas, por la Sección Cuarta, en sentencia de 21/2/2013 , que afirmó:'' no compartiendo esta Sala el argumento expuesto por la parte apelada en su escrito de oposición de que con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos, como sucede en el supuesto enjuiciado, en que los contratos se firman en años 2000 y 2001 y por tanto los derechos se adquieren en dichos años, pues precisamente la disposición transitoria segunda establece que en la escritura de adaptación las entidades vendedoras de derechos si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberá además constituir el régimen respecto de los perídos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3, o dicho de otro modo la disposición transitoria segunda se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituído con antelación'. Recurrida dicha sentencia, fue confirmada por la STS 774/2014, de 15 de enero de 2015 ( RJ 2015, 443 ) , que sienta doctrina, al interpretar que la de la Ley 42/1998 no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la Ley a los derechos preexistentes: 'I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE ( LCEur 1994, 3610 ) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protecci ón de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados 'regímenes preexistentes', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto'. Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.' Esta doctrina ha sido confirmada en sucesivas sentencias del T.S. por ejemplo Sentencia núm. 96/2016 de 19 febrero .

Por tanto, una vez que hemos afirmado que los derechos transmitidos no son de cuotas indivisas de condominio sino auténticos aprovechamientos por turnos, ya que es ese el régimen inscrito en la adaptación a la ley 42/1998, la solución anulatoria ha de ser la misma a la expresada en la sentencia transcrita. Contra ello no puede alzarse la alegación de que los derechos de los actores preexisten a la adaptación del régimen a la nueva ley, y por tanto serían derechos ya transmitidos, ya que el objeto de los aprovechamientos sobre el complejo Club Jardín de Amadores no tuvieron lugar hasta los contratos de 22 de enero de 2002. Por tanto, los contratos anteriores a esta fecha no tienen el mismo objeto contractual, aunque las entidades vendedoras sean las mismas, y por tanto existe una novación extintiva, una cancelación de derechos sobre otros bienes inmuebles y una nueva contratación en un complejo diferente. En consecuencia, aun en la hipótesis de que quisiéramos vincular los contratos de 2005 y 2006 a los anteriormente firmados por las partes, sólo podríamos admitir la novación modificativa en los del año 2002, cuando ya estaba en vigor la adaptación del régimen, y por tanto se trata de 'nuevos derechos' de aprovechamiento, afectados por la limitación temporal en su duración del art. 3 de la Ley, que dichos contratos vulneran.



TERCERO: Resta del contenido de la defensa del apelado resolver sus alegaciones sobre la inconstitucionalidad de la ley y de la falta de impugnación de la adaptación del régimen de aprovechamiento.

a)Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998 conforme al art. 35 de la L.O.

del Tribunal Constitucional . El precepto exige como primer requisito que el Tribunal se plantee la duda sobre la constitucionalidad de la misma, y el apelado plantea que serían el art. 9 sobre retroactividad de leyes restrictivas de derechos, vulneración de la seguridad jurídica, 14 sobre la igualdad de las personas y 33 ya que se ha privado a los titulares de derechos de aprovechamiento compartido.

Es evidente que no existe duda alguna que permita plantear la cuestión de inconstitucionalidad, lo primero porque la D.Transitoria Segunda admitiría varias interpretaciones y de acuerdo con el art. 5-3º L.O.P.J . procedería realizar una interpretación constitucional de las leyes antes de plantear la cuestión de inconstitucionalidad; sin embargo, ya hemos señalado que es la doctrina del Tribunal Supremo la que descarta esa interpretación defendida por el apelado, por lo que el problema no precisaría ser objeto de cuestión de inconstitucionalidad sino de interpretación de las leyes. Ahora bien, este Tribunal considera que aunque soslayáramos ese impedimiento para el planteamiento de la cuestión -ya que el T. Constitucional no exige ese requisito como ineludible para admitir la cuestión- de todos modos no consideramos que existas dudas de constitucionalidad en la D.T. Segunda en su interpretación jurisprudencial. El propio apelado no planteó esa cuestión en su contestación a la demanda a pesar de que ya existía la jurisprudencia reseñada en esta resolución. No advertimos que exista violación del principio de seguridad jurídica -que no está reñido con la evolución social y legal y con la progresiva ampliación de la protección de los derechos de los consumidores-, ni mucho menos del de retroactividad, pues la norma afecta a los derechos aún no transmitidos y por tanto no a los contratos ya vigentes sino a los contratos futuros; siendo así que además no supone una restricción de derechos sino una regulación del plazo en los nuevos contratos, que mantiene el equilibrio de derechos de una y otra parte. Tampoco existe expropiación de derechos, pues como ya hemos señalado el ámbito de aplicación son los nuevos contratos y por tanto los derechos futuros; es pues una norma de configuración del contenido de los nuevos derechos, sin que se produzca expropiación de derechos vigentes. Obviamente, tal como plantea el motivo de oposición el apelado, dado que conforme a la legislación antigua podría comercializar derechos perpetuos, ese derecho se proyectaría hasta el infinito de los tiempos, fosilizando la soberanía popular para regular de otra manera las relaciones jurídicas, lo que nada tiene que ver con una nueva regulación del aprovechamiento turístico que limita la duración de los contratos celebrados a partir de su promulgación, que en nada afecta a los derechos adquiridos por los propietarios de los completos en explotación turística por aprovechamiento por turnos.

b)Por último, tampoco puede exigirse a los actores que demanden la nulidad del régimen escriturado e inscrito que permite la transmisión ilimitada temporalmente de los derechos de aprovechamiento, siendo suficiente para la protección de sus derechos con la demanda de nulidad del concreto contrato que afecta individualmente a los demandantes. La nulidad del régimen como tal afectaría a terceros y exigiría demandar a todos los interesados, lo que no es una exigencia de la acción de nulidad de los actos de contratación singular.

La nulidad radical puede y debe ser declarada autónomamente de la eventual acción para la anulación de la cláusula del régimen escriturado de adaptación irregular a la Ley 42/1998, lo que es ajeno a este procedimiento y al interés de los demandantes.



CUARTO: Pese a la estimación del recurso, éste debe ser parcial, ya que los actores solicitan el reintegro de todo el precio abonado (964.000 DKK). Sin embargo, la reciente jurisprudencia, en evitación del enriquecimiento injusto de quien ha disfrutado de los derechos de aprovechamiento durante determinado tiempo, reduce proporcionalmente la devolución del precio, tomando como base una duración máxima legal de 50 años de los derechos de aprovechamiento. Así STS 21/11/2016 : 'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 (RCL 1998 , 2916) establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC (LEG 1889, 27) en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han podido disfrutar durante ocho y cinco años de cada uno de los alojamientos que los contratos les ofrecían, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda.' Por tanto, la parte del precio que represente el porcentaje disfrutado de esos 50 años se debe detraer de la devolución del precio conforme a dicha interpretación del art. 1303 del C.C . Es por ello que dado que se ignora el tiempo final que disfrutaron los actores del uso del complejo hasta la fecha en que declaramos la nulidad, esa cifra tendrá que ser calculada en incidente de ejecución de sentencia.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dado que la estimación de la demanda y del recurso es parcial, no se imponen costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto , Dª. Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de 18 de septiembre de 2.016 en los autos de procedimiento ordinario nº 916/2015, modificando dicha resolución en el sentido de revocar la sentencia apelada, y en su lugar se declara la nulidad de los contratos de 20 de julio de 2005 y 20 de abril de 2006, condenando a la parte demandada al reintegro de la parte del precio abonado que exceda del tiempo de aprovechamiento disfrutado por los demandantes, entendiendo que el precio abonado corresponde a una duración de 50 años, por lo que deberá descontarse la parte proporcional de los años disfrutados sobre ese máximo de 50 años que corresponde al 100% del precio. Lo cual se calculará en incidente de ejecución de sentencia. Sin costas en ninguna de las instancias.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.