Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 486/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000486/2016
NIG: 3501630120100012678
Resolución:Sentencia 000091/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000860/2010-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Eleuterio ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Apelado: Enrique ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Apelado: Eulalio ; Abogado: Felix Aranda Rodriguez; Procurador: Leticia Marcelo Correa
Apelado: Ezequias ; Abogado: Felix Aranda Rodriguez; Procurador: Leticia Marcelo Correa
Apelado: Estudios Y Proyectos Canarios, S. L.; Abogado: Antonio Luis Dominguez Quintana;
Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 ; Abogado: Jose Franco Ramirez;
Procurador: Ana Maria De Guzman Fabra
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos García Van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 486/2016, dimanante del procedimiento ordinario que con el número

860/2010 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , NÚMERO NUM000 DE LAS PALMAS
DE GRAN CANARIA, representada por la procuradora doña Ana María de Guzmán Fabra y defendida por
el letrado don José Franco Ramírez, y apelados DON Eleuterio y DON Enrique , representados por la
procuradora doña Victoria Trujillo León y asistidos por el letrado don Armando Romano Mendoza, ESTUDIOS
Y PROYECTOS CANARIOS SL, representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendida
por el letrado don Antonio Domínguez Quintana, y DON Eulalio y DON Ezequias , representados por la
procuradora doña Leticia Marcelo Correa y defendidos por el letrado don Félix Aranda Rodríguez, se acuerda
la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de Guzmán Fabra, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , contra la entidad ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Valido Farray y asistida del Letrado Don Antonio Luis Domínguez Quintana, contra Don Eleuterio y Don Enrique , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Trujillo León y bajo la dirección jurídica del Letrado Don Armando Romano Mendoza, contra Don Ezequias y Don Eulalio , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Marcelo Correa, debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados, con carácter solidario, la reparación de los desperfectos existentes en las instalaciones del denominado cuarto de máquinas de aljibe y en la puerta del cuarto eléctrico de contadores roza con el pavimento dificultando su apertura, conforme a las19 soluciones reparadores indicadas en el informe de la perito Doña Estela .

Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La sentencia de primera instancia acoge solamente dos de las pretensiones de reparación de defectos constructivos de los expuestos en la demanda formulada por la comunidad de propietarios: los relativos al cuarto de máquinas del aljibe y a la puerta del cuarto eléctrico de contadores, remitiendo su solución a la aportada por la perito judicialmente designada y condenando solidariamente a todos los agentes de la construcción demandados en lo que concierne al primero de los defectos y únicamente a la promotora respecto del segundo.

II. La comunidad de propietarios considera errada la interpretación que hace el juzgador a quo en relación con el no discutido defecto consistente en la imposibilidad de acceder a las plazas de garaje situadas en los dos NUM001 del edificio en tanto no se supriman plazas de aparcamiento ubicadas frente a la salida del montacargas (cuatro a juicio del perito de la apelante y dos según el parecer de los restantes peritos intervinientes en el expediente).

El juez de primer grado ha considerado que no habiéndose demandado a los propietarios que resultarían perjudicados por la supresión de tales plazas de garaje no podía darse ninguna solución a lo pedido por la actora en el proceso, mientras que ésta señala que 'en ningún momento, ni con la demanda, ni en la vista, ni actora ni demandado han hablado de privar de su uso a los legítimos propietarios de dichas plazas involucradas en la maniobrabilidad, sino en la necesidad de indemnizar a la Comunidad por dicho defecto, y ya la Comunidad buscaría la solución, con la cantidad cobrada por dicha indemnización [.] pues que esta sea indemnizada con el valor de dos o cuatro plazas que la Comunidad tendrá que adquirir en otro lugar, para dejar libre y expedito el espacio necesario para maniobrar'. Por eso, y siempre según la apelante, no puede aplicarse lo concluido en la sentencia del Tribunal Supremo a la que refiere la resolución recurrida puesto que en el caso analizado por el tribunal de casación la comunidad pedía la supresión de ocho plazas de aparcamiento sin conocimiento ni consentimiento de los afectados y en el caso presente los eventuales perjudicados por la necesaria supresión de plazas manifestaron su conformidad con ello siempre que fueran debidamente indemnizados. En consecuencia, la comunidad apelante suplica que se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir en el pronunciamiento de condena la de los demandados 'al abono del precio de cuatro plazas de aparcamiento para que la comunidad pueda llegar a un acuerdo con los titulares de dichas plazas, los cuales dieron su total conformidad con el procedimiento y con el petitum del mismo'.

III. Los apelados Sres. Eleuterio y Enrique principian su oposición poniendo de relieve la modificación sustancial que a su juicio se aprecia entre los postulado en la demanda y lo solicitado en la apelación ya que en el primer escrito se insta la reparación de los desperfectos y en apelación se pretende una indemnización por el precio de cuatro plazas de aparcamiento.

Como segundo motivo reiteran la falta de legitimación activa de la comunidad para reclamar por el valor de las plazas de garaje que van a perder, de prosperar su tesis, cuatro comuneros; aunque según estos apelados solo se verían perjudicados dos ya que bastaría con suprimir dos plazas de aparcamiento.

Sostienen además que el asunto debería ventilarse entre los propietarios afectados y la promotora ya que esta les vendió un espacio inhábil para su destino y tal pretensión lo que comportaría es la anulación de una parte del contrato de compraventa, lo que hace necesaria la intervención de los contratantes. Es por ello por lo que encuentra plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo que es apoyo fundamental del sentido de la resolución recurrida.

Tampoco comparten la afirmación de que los perjudicados hayan dado su conformidad a la opción que intenta hacer valer la apelante.

Por último, ponen de relieve que la solución que se pretende comporta una modificación del título constitutivo de la comunidad que requeriría la aprobación de dicho cambio por las mayorías legalmente establecidas, aprobación que no le consta.

IV. La apelada Estudios y Proyectos Canarios SL reproduce la argumentación de la anterior apelada en relación con la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios para instar la supresión de las plazas de garaje que no son suyas. De hecho, ni siquiera son de los comuneros que declararon como testigos sino del SAREB, a cuyo nombre figuran registradas.

También aprecia una contravención legal -incongruencia- en la modificación del petitum de la demanda en relación con el de la apelación.

V. Finalmente, los apelados Sres. Eulalio y Ezequias se suman a los anteriores argumentos de falta de legitimación activa, incongruencia y afección del título constitutivo por la solución que pretende la comunidad apelante.

Como argumento particular consideran que siendo estos apelados tan solo los aparejadores que intervinieron en la obra, en modo alguno autores del proyecto, no pueden ser condenados a subsanar una deficiencia que deriva de este documento.



SEGUNDO. Examinada la argumentación de las partes y lo razonado en la resolución recurrida, la Sala no puede menos que compartir el criterio sostenido por el juez a quo y las apeladas relativo a la improcedencia de cualquier decisión que afecte a las plazas de garaje, ya sean dos ya cuatro, sin la intervención formal en el proceso de los dueños de tales fincas. La comunidad de propietarios no puede arrogarse la legitimación para actuar en nombre de los dueños de dichos inmuebles por mucho que invoque que actúa en favor de sus intereses. Y tal falta de legitimación no puede derivarse de las declaraciones de tales dueños que se extraen de las distintas evidencias probatorias en que intervienen y que, por otra parte, no revelan una conformidad con lo pretendido por la comunidad apelante. Así, en lo que atañe a Morales del Toro SL, propietaria de las dos plazas de garaje afectadas que se encuentran en el NUM001 NUM002 del edificio, hemos de reparar en que su administrador don Ángel se ausentó de la junta de propietarios que autorizó emprender acciones como la materializada en este proceso 'por discrepancias en las formas de tratar el asunto' (folio 19), si bien en la vista oral donde fue interrogado como testigo afirmó que estaría dispuesto a que la comunidad le comprara las plazas de aparcamiento, siempre que el precio fuera de 24.000 euros por cada una de ellas (4'). Este precio en modo alguno puede desprenderse que sea lo que la comunidad estaría dispuesta a abonarle ya que en su recurso de apelación se contiene una voluntad de 'llegar a un acuerdo con los titulares de dichas plazas'.

Entendemos que no hay coincidencia entre lo pedido y pretendido por cada una de dichas interesadas ya que la sociedad propietaria Morales del Toro SL sólo consentiría a verse privada de sus inmuebles por 48.000 euros y la comunidad apelante deja abierto el modo de compensar la pérdida de los mismos por parte de dicha sociedad.

Mucho más contundente y distinta de la solución propuesta en apelación, de muy dudosa identificación con la pretendida en la demanda inicial, es la postura del otro comunero afectado, don Benedicto , que dejó claro cuando fue interrogado como testigo en el plenario que él no quería ser indemnizado sino obtener una plaza de garaje en el inmueble.

Atendidas las anteriores razones, entendemos que quienes podrían perder la propiedad sobre sus fincas han de ser parte necesaria en el proceso. Y habría sido en calidad de demandantes como mejor podrían haber hecho valer sus derechos, conjuntamente con la comunidad o de manera individual. No habiendo sido así y siendo indudable que el objeto del procedimiento, al menos en la parte que es exclusiva cuestión sometida a apelación, les concierne, la Sala entiende que deben ser llamados como litisconsortes pasivos necesarios, intervención procesal necesaria esta que puede ser apreciada de oficio por considerarse como de orden público.

La sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en fecha 16 de marzo de 2016 -EDJ 2016/55481-, remitiendo a doctrina del Tribunal Supremo, nos recuerda que «... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 , Sentencia: 384/2015, Recurso: 2288/2013 .

Además, '(l)a jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-11-2012, nº 664/2012, rec. 1180/2007 (EDJ 2012/279259) y las que cita.

Como se expuso, la supresión de las plazas de garaje de la que son titulares dominicales terceros que no han intervenido como parte en el proceso no es en modo alguno una cuestión refleja o conexa con la cuestión principal, lo que permitiría plantear su intervención como voluntaria o adhesiva. La pérdida del dominio sobre tales fincas se plantea como pretensión principal en el proceso y, por tanto, han de ser oídos sus dueños como parte. En consecuencia consideramos que procede la declaración de la nulidad de todo la actuado desde la audiencia previa celebrada el 19 de mayo de 2015, incluido este acto, debiéndose emplazar como demandados a los referidos titulares de las plazas de garaje cuya supresión solicita la comunidad de propietarios a fin de que, si lo tienen a bien, contesten a la pretensión de la actora en forma y de acuerdo con sus intereses.



TERCERO. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , NÚMERO NUM000 , DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 860/2010, debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones a contar desde la celebración de la audiencia previa celebrada el 19 de mayo de 2015, incluido este acto, y apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario declaramos la necesidad de que sean emplazados como demandados los dueños de las plazas de garaje NUM003 y NUM004 de cada uno de los dos NUM001 del edificio y con su contestación o falta de ella se continúe el proceso.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.