Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1587/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001587/2017
SENTENCIA NÚM.: 91/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001587/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001324/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y asistido del Letrado MARIA JOSE
COSMEA RODRIGUEZ y de otra, como apelados a Pura , Leandro , Adela HY y BANCO FINANCIERO Y
DE AHORROS SA representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado
EDUARDO BARRAU BASCOMPTE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA en fecha 7-7-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Sara Gil Furió en nombre y representación de Dña. Pura y D. Leandro , debiendo declarar y declaro la responsabilidad contractuad e la demandada Bankia S.A. por incumplimiento de los deberes de información y documentación, debiendo ser condenada en concepto de daños y perjuicios al pago a la actoa de la cantidad de 9.000 euros ( de la suscripción de las participaciones preferentes de la serie A de 9 de septiembre de 2010 y 29 de septiembre de 2011) a la que procederá detraer los suponer percibidos y el valodr de las acciones a fecha de la firmeza de la sentencia recaida en el procedimiento consus rendimientos; y a la cantidad resultante procederá aplicar los intereses al tipo de interés legal del dinero desde la interposición de la demanda 27 de julio de 2016.

Debiendo desestimar y desestimando la acción de anulabilidad sobre la suscripción de las participaciones preferentes por vicio del consentimiento por caducidad de la acción. debiendo absolver y absolviendo a Banco Financiero y de Ahorros S.A. de los pedimentos deducidos de contrario.

Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas a la entidad BANKIA S.A. sobre la mitad de las causadas a instancia de Dña. Pura y D. Leandro , debiendo condenar a Dña. Pura y D.

Leandro , al pago de la mitad de las costas propias y de las causadas a instancia del Banco Financiero y de Ahorros S.A.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Ante la acumulación de acciones vertidas en la demanda presentada por Pura y Leandro frente a Bankia SA, que traen causa de un contrato de inversión suscripción de participaciones preferentes y por la madre de los actores (luego fallecida), la sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza la acción de nulidad por estar caducada ex artículo 1301 del Código Civil , pero estima la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ante el incumplimiento de la entidad bancaria comercializadora del producto de su deber informativo y fija el daño en el importe total de la inversión 9.000 euros a los que descontar el importe de los cupones percibidos y valor de las acciones a fecha de la firmeza de la sentencia con sus rendimientos con los intereses correspondientes.

BANKIA SA interpone recurso de apelación por los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian :1º) Estar caducada la acción de nulidad y prescita la acción de resarcimiento de daños y perjuicios 2º)Concurrencia de una confirmación del contrato con la consecuencia de producirse un enriquecimiento injusto; 3º) Error de valoración de la prueba con infracción del artículo 1265 del Código Civil ; 4º) Infracción de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil ; 5º) Falta de acreditación de los daños y no estar correctamente cuantificados; 6º) Modulación de la indemnización, solicitando la revocación de la sentencia para que se acuerde ' que la parte actora devuelva junto a las acciones por las que se canjearon las preferentes, el importe recibido como rendimientos así como los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados, con expresa imposición de costas a la parte apelada'.

La parte demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia y de entrada advirtió de la falta de rigor y sistemática en el recurso de apelación.



SEGUNDO . El recurso de apelación ha de ser desestimado íntegramente.

La Sala acepta el reproche que la parte apelada dirige a la parte demandada apelante porque visto el contenido de la sentencia y el fallo que se recurre, con el contenido del recurso de apelación y su suplico, concurre una absoluta incoherencia y falta de rigor, impropia en esta actuación procesal, significativa de una falta de atención al contenido de la sentencia, con un pedimento dirigido a esta Sala realmente incomprensible, porque el recurso de apelación tal como impone el artículo 456 en relación con el artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil debe vertir alegaciones para la revocación de la sentencia, esto es, eliminar el gravamen que es la causa de recurrir, lo que no acontece en el caso presente.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia acogiendo la defensa de BANKIA de caducidad de la acción rechaza la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, por lo que resulta absolutamente incomprensible amen de totalmente incoherente que se alegue la infracción por la sentencia del artículo 1301 del Código Civil , (precisamente aplicado para darle razón a la demandada); que se diga que concurre la caducidad de la acción, (motivo primero del recurso); que se hable de confirmación de un contrato anulable (motivo segundo del recurso) o que se invoque no concurren los requisitos del error- vicio del artículo 1265 Código Civil para fijar la nulidad (motivo tercero) que ha sido rechazada por la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

Tal despropósito nos lleva de forma directa y sin necesidad de mayor comentario a rechazar esos tres motivos del recurso de apelación.



TERCERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia ha estimado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y el Juez fija las bases de tal indemnización y si bien en el recurso los motivos 4º, 5º y 6º afectan a la indemnización de daños y perjuicios, porque se prescinde por completo de los razonamientos del Juez y no tiene traslado en el suplico pretendido por la parte recurrente que lo que solicita resulta absolutamente inviable, porque está peticionando los efectos de la reglamentación de la nulidad contractual, que no es lo fallado por el Juzgado Primera Instancia que ha fijado una indemnización de daños y perjuicios.

Esto implicaría por si el directo rechazo, también del recurso de apelación; no obstante la Sala en aras a dar pleno agotamiento a la tutela judicial efectiva va a analizar los argumentos del recurrente.

El motivo cuarto del recurso de apelación sustentado en la vulneración del artículo 1101 del Código Civil aunque se mezclan argumentos propios de la nulidad por vicio en el consentimiento, debe ser rechazado, porque concurre un claro y flagrante incumplimiento de los deberes informativos preceptivos e imperativos en cuanto exigidos en la Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis) , tras la incorporación de la denominada MIFID, como claramente motiva el FD Tercero de la recurrida al analizar la prueba con unas conclusiones que en modo alguno son desvirtuadas por la recurrente, porque es claro que no se practica test alguno, no consta información alguna, no hay entrega de folleto informativo, es decir, una absoluta y total falta informativa y dado que nos encontramos ante una recomendación personalizada ante una persona de muy avanzada edad sin conocimientos en dicho sector y a iniciativa de la propia entidad bancaria, resulta que Bancaja (luego Bankia) 'coloca' tal producto sin cumplir ese deber legal, lo que genera como ya ha sentado esta Sección siguiendo las directrices del Tribunal Supremo responsabilidad civil en el daño causado cual es la pérdida de la inversión.

El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en la contratación en el mercado de valores ante el incumplimiento del deber legal informativo y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ." Tal criterio ha sido seguido por las sentencias de 10/7/2015 ; 20/7/2017 y la reciente de 16/11/2017 .

Y se destaca la del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que deja claramente que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede derivar tanto una acción de nulidad como de indemnización de daños y perjuicios al decir ' No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '.

En todo caso, la Sala entiende ajustadas las bases de la indemnización concretada en la sentencia que además no son objeto de discusión, pues la argumentación deducida por la recurrente es incoherente pues no se ciñe a lo fijado por el juzgador amen de -visto la contestación a la demanda- absolutamente novedosa: y lo mismo cabe decir sobre una pretensión de moderación en la indemnización razón igualmente suficiente para su rechazo.



CUARTO . Las costas causadas en la alzada se imponen a la parte demandada apelada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 7 Valencia en proceso ordinario 1324/2016 confirmamos íntegramente dicha resolución imponiendo a la demandada las costas causadas en la alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.