Sentencia CIVIL Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 521/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00091/2018

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

Equipo/usuario: TRB

N.I.G.47186 42 1 2016 0018555

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001143 /2016

Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Recurrido: Antonieta , Manuel

Procurador: MARIA AURORA PALOMERA RUIZ, MARIA AURORA PALOMERA RUIZ

Abogado: J. FRANCISCO LLANOS ACUÑA, JUAN FRANCISCO LLANOS ACUÑA

S E N T E N C I A nº91

Ilmos Magistrados:

JOSE JAIME SANZ CID

ANGEL MUÑIZ DELGADO

FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En VALLADOLID, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001143/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521/2017, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Antonieta , Manuel , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA AURORA PALOMERA RUIZ, asistidos por el Abogado D. J. FRANCISCO LLANOS ACUÑA, sobre acción de nulidad contractual de suscripción de obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1143/16 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. María Aurora Palomera Ruiz, en nombre y representación de Dª. Antonieta y D. Manuel , frente al BANCO CEISS, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva o ineficaz de la renuncia de acciones y derechos recogida en el Acta de Manifestación de 16 de enero de 2014 firmada por los actores para la aceptación de la oferta formulada por Unicaja Banco para el canje de Bonos en acciones Unicaja Banco, así como la operación de canje realizado

Asimismo debo declarar y declaro la nulidad de los contratos que sustentan las inversiones realizadas en obligaciones subordinadas suscrito por las partes con fecha 28 y 29 de julio de 2008, con sus consecuencias legales, es decir, retroacción de sus efectos al momento anterior a la suscripción, con recíproca restitución de las cantidades liquidadas como consecuencia de los contratos, por lo que la demandada deberá reintegrar a los actores en la cantidad de 21.765,29 euros, que se incrementarán en el interés legal correspondiente desde la fecha del contrato, debiendo la actora realizar lo que resulte necesario para transferir a la demandada la titularidad de los bonos citados, con imposición a la demandada de las costas procesales.

Ha sido recurrido por la parte demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, habiéndose opuesto la parte demandante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de febrero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas Caja España de la séptima emisión 08-Jul de fecha 28 de julio de 2008, por la que adquirieron 9 títulos, de la orden de compra de 29 de julio de 2008, por la que adquirieron 38 títulos, y de la orden de compra de fecha 28 de julio de 2008 por la que adquirieron otros 30 títulos. Declara así mismo la nulidad de las órdenes de canje de dichos títulos por Bonos del Banco CEISS de mayo de 2013 y del posterior canje de estos por Bonos de UNICAJA BANCO, así como del acta de manifestación de fecha 16 de enero de 2014, que recogía la renuncia de los actores al ejercicio de acciones y derechos. Consecuentemente condena a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de 21.765,29 euros a que ascendió el precio de compra menos las cantidades que les han sido devueltas y los intereses liquidados desde la orden de compra, suma que devengará los intereses legales desde la fecha del contrato. Argumenta al efecto el juzgador que el producto complejo en cuestión fue ofrecido por la entidad demandada a los actores, consumidores que no consta tuvieran conocimientos ni experiencia previa en la contratación de productos de inversión complejos. Rechaza la excepción de falta de legitimación activa, pues las operaciones de canje de los títulos traen causa del inicial contrato de adquisición y por tanto se transmite a las mismas la nulidad de este primitivo negocio jurídico. Declara así mismo la nulidad de la renuncia contemplada en el acta de manifestación, al ser este un documento unilateralmente redactado por la entidad UNICAJA que fue firmado por los clientes como mero intento de recuperar parte de su inversión, sin que mediase al respecto verdadera negociación, sin ofrecerse otras alternativas, condicionada a que se obtuvieran unos determinados porcentajes de aceptación por los bonistas y sin que se fijasen exactamente las contraprestaciones de las partes, no superando por tanto dicha renuncia el control de transparencia. Concluye que no se proporcionó a estos clientes, de perfil conservador y minorista, sin conocimientos ni experiencia en materia financiera o de inversiones de riesgo, suficiente información para que formasen correctamente su consentimiento en la contratación de este producto complejo, lo cual provocó un error excusable en la formación del consentimiento que comporta la nulidad del contrato de adquisición del producto en cuestión.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Se reproduce en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa, aduciendo que los actores ya no son titulares de las obligaciones subordinadas cuyo negocio adquisitivo ahora cuestionan, ya que primero procedieron a suscribir el canje por Bonos del Banco CEISS propuesto por el FORB y mas tarde a aceptar libre y voluntariamente la oferta de canje de dichos títulos por acciones de UNICAJA BANCO. Tales canjes obligatorio y voluntario argumenta la entidad apelante que de una parte habrían extinguido la acción de nulidad que pudiere derivarse del primitivo negocio adquisitivo de las obligaciones subordinadas, conforme a lo dispuesto en el art. 1314 del Código Civil , privándoles de la posibilidad de restituir los títulos caso de que la nulidad se declarase, y de otra suponen una confirmación de dicho primitivo negocio adquisitivo.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre tal cuestión en su sentencia de 4 de Diciembre de 2017 , cuyo contendido vamos a reproducir en evitación de innecesarias repeticiones. Decimos en dicha resolución que: 'No cabe apreciar falta de legitimación activa de la demandante. La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja (grupo del que forma parte la entidad demandada) no priva a la actora de legitimidad para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes. Esta acción sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y la posterior operación de canje una clara vinculación causal por lo que nada impide que aquella pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ,pues dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Precisamente nuestro Tribunal Supremo en reciente sentencia (Num.580/2017 de 25/10/2017 ) se ha pronunciado sobre la legitimación activa tras una operación de canje obligatorio con posterior venta de las acciones obtenidas en el canje, siendo sus razonamientos plenamente trasladables al supuesto presente. Dice literalmente 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.'

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.'

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. Y añade: 'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.'

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.'

Por otra parte, elhecho de que la demandada hubiera aceptado la operación de canje que le fue ofrecida, sólo podría tener un sentido confirmatorio de esos contratos de adquisición iniciales, si realmente hubiera existido un ánimo 'confirmatorio'; pero no cuando lo que pretendía - según ha quedado demostrado- es simplemente minorar o minimizar la pérdida económica sufrida, asumiendo el mal menor que supone el canje ante el temor de perder todo el dinero invertido. En realidad, la actora no pretendía hacer eficaz los contratos viciados, sino simplemente evitar una pérdida completa de lo invertido.

No resulta de aplicación la doctrina de los actos propios por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del auto o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'-

Razona también a este respecto la reciente Sentencia del T. Supremo antes citada de fecha 25- 10- 2017: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'

Y añade: 'El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.'

'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

En aplicación de dichos criterios rechazamos este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Seguidamen te se alega por la entidad apelante que en todo caso carecerían de legitimación activa los demandantes dada la renuncia libre y voluntaria que hicieron del ejercicio de cuantas acciones pudieran corresponderles en el documento notarial de manifestaciones aportado a las actuaciones.

Hemos de reproducir al respecto también el criterio que expresábamos en la sentencia de esta Sección antes citada, de 4 de diciembre de 2017 . En ella decimos que 'Y el mismo fracaso ha de cosechar el motivo referido a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judicial y extrajudiciales. Dice nuestro Tribunal Supremo a propósito de la renuncia de derechos en sentencia de 12 de noviembre de 2016 : 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, examinada la documentación en que aparece la renuncia de la actora, esta Sala coincide con el criterio ya expresado por otras muchas Audiencias en supuestos semejantes ( SAP de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 , SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 y AP. Palencia 7-7-2017..) en el sentido de que tal renuncia, no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige nuestro ordenamiento y doctrina jurisprudencial, y ello por más que conste en un documento notarial pues como bien dice la citada sentencia de la Audiencia de Palencia al resolver un supuesto similar al presente: 'Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentarmitigarlas pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.' 'Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes,sin especificarqué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.'

Ante supuestos tan imprecisos y no aclarados, mal puede sostenerse - que con el perfil de la actora - persona de edad avanzada y sin estudios financieros ni experiencia en este tipo de productos de inversión- se produjo una renuncia con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la misma ni del canje realizado. Carece en suma dicha renuncia de todo efecto jurídico conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados'.

En el mismo sentido se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, en sentencia de 21-12-2017 expresando que ' En cuanto a la alegada renuncia voluntaria al ejercicio de las acciones correspondientes por la nulidad del contrato firmado en el año 2008 de adquisición de obligaciones subordinadas, efectuada por el actor en el Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 19 de diciembre de 2013, por el notario de Madrid D. Francisco Mata Botella, hay que señalar que en Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada, en pleno jurisdiccional, por esta Audiencia Provincial se declara que:'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora. Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia .....'. Cita laSTS de 28 de enero de 1995, en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido. En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes comentada permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos, aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. [..]

10.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirseuna actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 18, de 21 de noviembre de 2016 , al señalar que:'[..] es de ver, como precisamente el canje obligatorio acordado mediante Resolución de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno podría estimarse que se instituyera, en referencia al caso de autos, en un negocio jurídico individualizado respecto de la compra de obligaciones subordinadas. Siendo un acto, al que se vio compelida la parte actora ante la realidad de pérdida total de la inversión realizada. Por ello, y tal y como muy acertadamente establece la Sentencia de instancia, la renuncia de futuro de sus posibles derechos, que suscribió en Acta de Manifestaciones la actora, no puede reunir los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida. Dado, que en ningún caso podría predicarse de la misma el que sea de carácter personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Compartimos tal criterio y en su consecuencia rechazamos la excepción citada, ratificando la legitimación que asiste a los demandantes para el ejercicio de la acción deducida en demanda y la existencia de objeto propio de esta litis.

CUARTO.-Seguidamente trataremos la cuestión de si la entidad financiera apelante prestó o no un servicio de asesoramiento a los actores cara a la suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas, para caso afirmativo detallar los deberes que en ese caso le incumbían y si han sido o no cumplidos.

Sobre esta materia ha de citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , dictada en relación a un producto financiero distinto al que nos ocupa, un swap, pero que reviste similares características de complejidad. Acerca del alcance de los deberes de información y asesoramiento que incumben a la entidad de crédito cuando comercializa estos productos complejos a inversores minoristas, destaca la citada sentencia que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Desarrollando dicho deber de información establece que 'La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Eltest de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

9.Como afirma laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ciertamente los actores no firmaron contrato alguno con la entidad demandada que tuviera por objeto prestarles asesoramiento financiero cara a la inversión de sus ahorros. Sin embargo, tal y como declara probado la sentencia impugnada y resulta de la testifical del empleado Sr. Alonso, se trataba de clientes de la entidad desde años atrás y fue este quien 'les vendió' el producto. Este empleado dice creer que el Sr. Manuel , que acudía a la entidad gestionando las operaciones de la familia, lo entendió, mas no facilita dato alguno sobre cuales fueron las explicaciones que concretamente le ofreció, admitiendo que no le comentó la posibilidad de fracaso de la inversión y el riesgo de pérdida de lo invertido, pues por aquel entonces nadie imaginaba que ello podría suceder ni el empeoramiento de las condiciones financieras de la entidad emisora que mas tarde acaeció No nos encontramos por tanto con que la entidad bancaria actuara como mera ejecutora de una orden de compra de títulos adoptada previamente por los clientes y a iniciativa de los mismos, sino ante la oferta y recomendación por parte de dicha entidad. Dicha recomendación personalizada obliga a la entidad a prestar a su cliente el asesoramiento correspondiente cara a que comprenda perfectamente el producto que le ofrece para así formar en las debidas condiciones su consentimiento, sin necesidad de suscripción de un específico contrato con tal objeto, y comporta también la obligación de evaluar no solo la conveniencia del mismo sino también su idoneidad en los términos que el Tribunal Supremo detalla y que hemos transcrito. No consta en autos el test de idoneidad practicado a ninguno de los integrantes de la familia demandante, y respecto del test de conveniencia consta firmado un impreso en el que se afirma que el Sr. Manuel se ha negado a contestar a las preguntas que se le formulan y que por ello no puede practicarse la evaluación, algo difícilmente creible pues ningún obstáculo relata el empleado que comercializó el producto fuera opuesto por aquel en el proceso de contratación, constando firmadas las tres órdenes de valores, los contratos tipo de depósito y administración de valores, etc...

QUINTO.-En torno al alcance que el incumplimiento de dichos test por la entidad financiera tiene sobre la correcta formación del consentimiento del cliente, la citada STS de 20 de enero de 2014 expresa que 'El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13.Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominadotest de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamadotest de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Trasladando tales consideraciones al presente caso, la omisión por tanto de los test de conveniencia e idoneidad respecto de los actores conlleva el presumir en dichos clientes una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento a la hora de su contratación. Dicha presunción consideramos no ha quedado destruida en el caso que nos ocupa por la entidad financiera. Pone está el acento en el perfil de los clientes, dibujándolos como personas con plena capacidad de obrar y con una experiencia inversora previa que les permitía comprender perfectamente el producto que contrataron con una mínimamente atenta lectura del folleto resumen informativo que dice se les suministró en el mismo momento de la firma del contrato. El matrimonio en cuestión está integrado por dos personas que no consta gocen de estudios siquiera de grado medio y mucho menos en materia financiera o económica. A tenor de la documental aportada por la propia entidad demandada se trata de personas que habían realizado con anterioridad una inversión en un producto similar, obligaciones subordinadas emisión 2000, que posteriormente vendieron en 2008 prácticamente al tiempo de suscribir las que hoy nos ocupan. No ha probado la entidad apelante tampoco que en aquel momento previo, con ocasión de la suscripción de las primeras obligaciones subordinadas, les hubiere proporcionado la completa información a la que nos venimos refiriendo como imprescindible para formar adecuadamente su consentimiento con perfecto conocimiento de las características y riesgos asociados al producto en cuestión. Ello entendemos no comporta per se una experiencia inversora en productos complejos o de riesgo que permita un correcto entendimiento del que nos ocupa, el cual presenta unas características completamente diferentes a las de unas simples acciones cotizadas en bolsa. Los contratos tipo de depósito y administración de valores obrantes en autos ninguna información ofrecen acerca de este concreto producto y las órdenes de valores se limitan a consignar y definir brevemente los factores de riesgo asociados al mismo, es decir riesgo de mercado (posibles fluctuaciones de precio en función de la evolución de los tipos de interés y duración del contrato), de liquidez (inexistencia de un mercado activo de negociación que no es posible asegurar en un futuro, advirtiendo si embargo de que ello va a solicitarse por la entidad emisora de la autoridad competente), de amortización anticipada por parte de la entidad emisora pasado un determinado plazo y de subordinación en caso de concurso de la emisora, quedando por detrás de los acreedores privilegiados y comunes. Se da la circunstancia de que ni siquiera dichas órdenes de valores constan firmadas por todos los titulares de la inversión.

Posteriormente los actores procedieron al canje obligatorio del FROB y al ulterior canje voluntario en títulos de UNICAJA. Como precedentemente ha quedado expuesto, el primero de tales canjes tenía carácter obligatorio y cara al segundo ninguna otra alternativa se les ofrecía a los demandantes para poder recuperar al menos una parte de la inversión realizada años atrás. Mal pudieron por tanto en tales operaciones formar válidamente su consentimiento, por mucha documentación técnica que se les remitiera explicando las características de tales canjes, cuando este ya venía condicionado por el error inicialmente padecido al realizar la primitiva inversión en las obligaciones subordinadas, el carácter obligatorio del primero de los canjes y la imposibilidad de recuperar siquiera una parte del capital invertido si no se acogían al segundo canje voluntario. Tal y como esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones en relación a este mismo tipo de operaciones, entendemos que los efectos de la nulidad de los iniciales contratos de adquisición de las participaciones preferentes debe extenderse y afectar igualmente al canje forzoso y voluntario realizado con posterioridad, pues como antes dijimos no estamos ante operaciones diferentes (compra de obligaciones subordinadas y preferentes y proceso de canje y revisión) sino ante un único negocio jurídico en la que los demandantes - adquirentes de tales productos -y ante el temor de perder toda su inversión como le advertía el propio Banco, se vieron abocados a aceptar las operaciones de canje que le fueron ofrecidas, operaciones todas ellas causalmente vinculadas en virtud de un mismo nexo funcional, al punto de que sin las pérdidas de la primeras no se hubieran celebrado las segundas, por ello, y como dice nuestro T. Supremo en su Sentencia de 17 de junio de 2010 ' debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Como explica la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

SEXTO.-Como consecuencia de lo antedicho compartimos el criterio del juzgador de instancia, pues tratándose los actores de clientes minoristas, carentes de conocimientos y experiencia en la contratación de productos complejos de inversión o de riesgo, la entidad demandada no ha destruido la presunción de insuficiente información que vicia la formación de su consentimiento a la hora de suscribir el producto litigioso, presunción como decimos derivada de la falta de aplicación de los test de idoneidad y conveniencia, exigible al llevar implícito el modo en que se ofreció y comercializó el producto por la demandada un servicio de asesoramiento. Por el contrario, los elementos probatorios antes comentados apuntan a que nos hallamos ante el proceso de comercialización del producto tantas veces repetido, tomando la iniciativa de su oferta la entidad financiera, firmándose la orden de valores y la documentación informativa en unidad de acto y sin tiempo para un mínimo análisis o consulta a terceros por parte de los clientes, sin facilitarles una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una clara y concreta advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, y tampoco se cercioró el Banco de que los clientes eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera, de sus objetivos de inversión y de la situación que atravesaba la propia entidad, este producto era el que más que le convenía. En resumen, no existe prueba suficiente para poder considerar correctamente cumplido este deber de información que incumbía al banco demandado, pues como dice la STS de 10 septiembre de 2014 , no se trata simplemente de formalizar o cumplimentar unos determinados documentos, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto, exigencias informativas que se revela aún mas necesaria cuando nos hallamos ante la contratación de productos de naturaleza compleja y el alto riesgo como son las preferentes y las obligaciones subordinados, según tiene dicho nuestra Jurisprudencia ( STS 17 junio de 2016 ) y resulta de la clasificación de productos financieros establecida en el artículo 79 bis 8 a) LMV (actual articulo 217 TRLMV aprobado por RDL 4/2015 de 23 de octubre ).

Confirmamos por tanto la sentencia apelada con desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidadBanco de Caja España de Inversiones S.A.,frente a la sentencia dictada el día 13 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución quese confirmaen todas sus partes con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.