Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 498/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00091/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0006514
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2017
Recurrente: TTI FINANCE
Procurador: MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES
Abogado: AINHOA CARRASCO CASTILLO
Recurrido: Anton
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: IRENE OBAYA GONZALEZ
S E N T E N C I A nº 91/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a once de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000498 /2018, en los que aparece como parte apelante, TTI FINANCE S.A.R.L., representada por la

Procuradora de los tribunales, Sra. María Ángeles Álvarez Argüelles, asistido por la Abogada D. Ainhoa
Carrasco Castillo, y como parte apelada, Anton , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
Rosario Gueimonde Ordoñez, asistido por la Abogada Dª. Irene Obaya González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2018 , en el procedimiento ordinario nº 604/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ángeles Álvarez Argüelles, en nombre y representación de TTI FINANCE S.A.R.L., contra D. Anton , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra el mismo formuladas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora'.

En fecha 13 de junio de 2018,se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo: Rectificar el error material manifiesto incurrido en la sentencia dictada con fecha 27/05/18, e los siguientes términos:

CUARTO. - En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, habrán de imponerse a la demandante, de conformidad con el criterio de vencimiento objetivo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de TTI FINANCE S.A.R.L, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 498/18, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 11 de marzo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la representación de la entidad TTI Finance, S.A.R.L., contra D. Anton en la que se le reclamaba la cantidad de 6.384,96 euros, por el concepto de principal e intereses ordinarios como consecuencia del contrato de tarjeta de crédito Citibank Visa celebrado con la entidad Citibank España, S.A., en fecha 27 de septiembre de 1999.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad TTI Finance, S.A.R.L., alegando error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 24.1 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva.-

SEGUNDO.- En cuanto la infracción normas o garantías procesales, conforme al art. 459 de la LEC , se señala que la entidad recurrente solicitó el extracto de movimientos de cargas y abonos de la tarjeta de crédito titularidad del demandado que fuera remitido por la entidad Citibank España S.A., prueba admitida y que sin embargo se dictó Sentencia resolviendo sobre el objeto de la litis sin haber sido recibido el resultado de la entidad Citibank, insistiendo la recurrente que la falta del resultado de esa prueba le crea absoluta indefensión al no poder valerse de la prueba acordada para acreditar la deuda como hecho controvertido en el presente pleito.

No cabe apreciar dicha vulneración de las garantías procesales ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil en los supuestos en que no se pudo practicar alguna de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales, pone al alcance de quien no pudo incorporarla en dicho momento, la proposición de la prueba en segunda instancia, siempre que se hubieran agotado las posibilidades de práctica de las mismas en la primera instancia ( art. 460.2 de la LEC ), así como la facultad que tiene el Tribunal de acordar de oficio la práctica de pruebas que estime pertinentes; como así ha sucedido en el presente supuesto en que por Auto de fecha 1 de abril de 2015, que devino firme, se denegó la práctica de dicha prueba y en el que ya poníamos de manifiesto que había sido la inactividad de la parte recurrente la que ocasionó que no se pudiera practicar la prueba acordada como diligencia final, al tener conocimiento en fecha 11 de abril de 2018 de la Diligencia de Ordenación de 9 de abril de 2018 en que se ponía de manifiesto que la entidad Citibank España S.A., era desconocida en el domicilio facilitado, sin que nada instase al respecto, y no recurrió la Diligencia de Ordenación en que se confería traslado a los efectos del art. 436.1 de la LEC , ni tampoco la providencia que le denegaba la ampliación del plazo solicitada, por lo que no cabe hablar de indefensión, ni de vulneración del principio de tutela judicial efectiva.-

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto se señala en el recurso que el juzgado debió de estimar que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba deben recaer en quien tenía la carga de la misma, conforme al art. 217 LEC , al haber cumplido esa parte con las exigencias de probar los hechos constitutivos de su pretensión, y no existiendo hechos impeditivos, extintivos ni excluyentes que desvirtúen la prueba aportada por esa parte, y que debió tener por probada la deuda reclamada.

La actora cesionaria del crédito, que ya había sido cedido a sucesivas entidades, sostiene que el demandado en virtud de las disposiciones efectuadas desde la fecha del contrato a la fecha de la cesión -17 de diciembre de 2014-, adeuda según certificación aportada la suma de 6.384,96 euros, tras ser descontados gastos y comisiones en el previo procedimiento monitorio por considerarse abusivas las cláusulas conforme a los cuales se peticionaban; mientras que el demandado D. Anton sin negar la existencia del indicado contrato rechaza adeudar suma alguna.

Razona la Juzgadora de instancia que no es posible, con la documentación presentada, verificar que realmente la cantidad reclamada sea el saldo deudor máxime a la vista del extracto de movimientos de la cuenta bancaria de la entidad Caja Rural de Gijón nº 300070001050200015209, titularidad del demandado, en donde se iban se ingresaron determinados importes por parte de la entidad emisora y donde asimismo se cargaban los recibos derivados del uso de la tarjeta Citibank, que aparecen como abonados en su mayoría y en contra de lo que señala la recurrente respecto al art. 217 de la LEC , es a la parte acreedora a quien corresponde acreditar la realidad de la existencia de la deuda y su importe, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TTI FINANCE S.A.R.L., contra la sentencia de 28 de mayo de 2018 , aclarada por Auto de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario nº 604/17, la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.