Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 471/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00091/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005756
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000861 /2017
RECURRENTE : CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
RECURRIDO/A : Damaso , Amparo
Procurador/a : NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES
Abogado/a : MARTA NEVADO SANTIAGO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª ARABELA GARCIA ESPINA
yDª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 91
En Burgos, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 471 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario 861/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes-apelados D. Damaso y Dª Amparo , representados por la Procuradora Dª Natividad de los
Angeles Santo Tomás Zotes y defendidos por la Letrada Dª Marta Nevado Santiago y como parte demandada-

apelante 'CAJA VIVA, CAJA RURAL, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS' representada por
el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez y defendida por el Letrado D. Pedro García Romera; Siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª Amparo y D. Damaso representados por la Procuradora Dª NATIVIDAD DE LOS ÁNGELES SANTO TOMÁS ZOTES y asistidos por la Letrada Dª. MARTA NEVADO SANTIAGO; contra CAJA VIVA, CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, S.C.C. representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS APARICIO ÁLVAREZ , y en su virtud: 1º) Se declara la NULIDAD del párrafo primero de la CLAUSULA QUINTA de las cláusulas financieras, relativo a la IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO. 2º) Se condena a la entidad CAJA VIVA-CAJA RURAL a estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a D. Damaso y Dª Amparo de la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (547,32.- €).

3º) Sin hacer expresa imposición de costas.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- E n relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 18 de octubre de 2005 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista, se formula demanda en la que se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA que imputa a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro se recoge en la sentencia de instancia) y que se condene a la CAJA RURAL a reintegrarle las cantidades abonadas (IAJD 2.503,25 €; Notaría 379,67 €; RP 167,65 €), en total 3.050,57 €, más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y las costas procesales.

La sentencia de instancia estima 'íntegramente' la demandada y declara la nulidad de la cláusula 'Gastos a cargo del prestario' y condena al Banco a abonar al actor todos los gastos notariales y del registro de la propiedad, en total 547,32 € (desestima el importe del IAJD), más los intereses legales desde que se pagaron, sin imposición de las cotas procesales.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado que muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula quinta y con el reintegro de la totalidad de los gastos de notaría que deben reducirse a la mitad (189,83 €), así como con imposición de los intereses legales desde el pago de las cantidades y sobre la condena en costas.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47, 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre - que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario- y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018, ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados- y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva. Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales: La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real.

La sentencia de instancia al conceder todo lo reclamado en la demanda debe ser revocada, debiendo darse solo la mitad (189,83 €) En resumen, se condena al Banco a reintegra la suma de 357,48 € (189,83 + 167,65 €) más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).



CUARTO.- El recurso impugna la imposición de costas a la entidad bancaria, pero lo cierto es que pese a que la sentencia declara estimar íntegramente la demanda, finaliza en el FJ Sexto y en el Fallo sin hacer expresa imposición de costas.

Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA RURAL' frente a la sentencia de fecha 15 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm. 861/2017, procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, D Damaso y Dª Amparo la cantidad de 357,48 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.