Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 569/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00091/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000497
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: RAMON DE UÑA PIÑEIRO
Abogado: JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ
Recurrido: Valle
Procurador: IRENE MONTERO VEIGA
Abogado: FRANCISCO JOSE ROMERO BUSTABAD
S E N T E N C I A
Nº 91/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000569 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Abogado
D. JULIO GARCIA- BRAGA FERNANDEZ, y como parte demandante-apelada, Valle , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. IRENE MONTERO VEIGA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSE
ROMERO BUSTABAD, sobre ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 25-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montero Veiga, en nombre y representación de D Valle contra la entidad Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr.

De Uña Piñeiro.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos, cálculo de intereses a 360 días, de redondeo al alza y comisiones por posiciones deudoras insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de enero de 2017.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: A eliminar las referidas cláusulas de la referida escritura de préstamo y tenerlas por no puestas.

A abonar a la actora la cantidad de 1.379,50 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 5051 de Notaría y Gestaría, 100% del Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por la actora Dª Valle contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de las condiciones generales de contratación del préstamo con garantía hipotecaria de 26 de enero de 2017, que vincula a ambas partes litigantes.

Concretamente en el suplico del escrito de demanda se postula: La nulidad de la cláusula por la que se fijan los intereses por año en 360 días, en vez de en 365 días.

La nulidad la cláusula de redondeo, ya que según el Tribunal Supremo son abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto'.

Así como la nulidad de la cláusula contractual 4ª, sobre posiciones deudoras vencidas, y la nulidad de la cláusula contractual 5ª, sobre gastos a cargo de la parte prestataria, y, en virtud de dicha declaración, se tenga por no puesta la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria de conformidad con los efectos inherentes a la declaración establecidos por el Tribunal Supremo y la jurisprudencia comunitaria.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, en la que se se declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos, cálculo de intereses a 360 días, de redondeo al alza y comisiones por posiciones deudoras insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de enero de 2017. Y, en consecuencia con ello, se condenó a la entidad demandada a eliminar las referidas cláusulas y tenerlas por no puestas, así como a abonar a la actora la cantidad de 1.379,50 euros, que ha satisfecho en concepto de gastos: el 50% de Notaría y Gestoría, 100% del Registro de la Propiedad, todo ello con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución y con imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, sosteniendo en su recurso: 1. Incorrecta declaración nulidad de la Cláusula Cuarta de comisión por posiciones deudoras.

2. Incorrecta declaración de nulidad de la Cláusula Quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario.

3. Incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos de notario, registro y gestoría como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta.

4. Indebida condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos cuya devolución se ha acordado.

5. Incorrecta condena en costas.

Por la parte actora se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Incorrecta declaración de nulidad de la Cláusula Quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario.

En primer lugar, no podemos negar que la cláusula cuestionada constituya una condición general de contratación, que define el art. 1 de la LCGC, como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Según la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, para que una cláusula ostente tal condición jurídica es preciso que no hubiera sido negociada individualmente con el consumidor, y así, de esta forma, se expresa el art. 80 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU), que precisamente utiliza la expresión 'cláusulas no negociadas individualmente' en los contratos celebrados con consumidores.

El concepto de 'cláusula no negociada individualmente', nos los ofrece la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente 'cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión'. También, es sabido que demostrar la negociación individual corresponde al empresario que la alega. En este caso, en modo alguno, se acreditó que no se impusiera dicha condición a la actora. No es la demandante la que tiene que demostrar que no se negoció la condición general cuestionada, sino la propia entidad financiera predisponente, la que debe acreditar que la misma fue suscrita mediante la concreta conformación de la voluntad de ambas partes al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad y que, por lo tanto, la misma no venía predispuesta e impuesta por la entidad financiera, lo que dista de haberlo justificado.

Es necesario igualmente señalar que en este caso no nos hallamos ante un problema de control reforzado de transparencia por ocultamiento o disimulación de la carga económica y jurídica del contrato - cláusula sorpresiva-, sino ante un supuesto de nulidad de una condición de contratación predispuesta, que rompe el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes de las partes y que colisiona con las exigencias de la buena fe.

En efecto, conforme a lo normado en el art. 82.1 del TRLGCU, se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C -421/14 Banco Primus S.A.

y Gutiérrez García) de 26 de enero de 2017 : '59 [...] para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68).

60 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

61 Por otra parte, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración ( sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C243/08, EU:C:2009:350 , apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C137/08 , EU:C:2010:659 , apartado 42). De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 71 y jurisprudencia citada)'.

Pues bien, en el presente caso, la normativa interna, que posteriormente examinaremos sobre los gastos de arancel notarial y registral no imponen al consumidor la obligación de abonar tales gastos de forma exclusiva a su cargo, máxime cuando la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se otorga en interés de ambas partes prestamista y prestatario, por lo que, en las circunstancias expuestas, y analizando, como se hará, nuestro derecho interno, no consideramos razonable que el consumidor aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, no seriada, entre iguales, y no sometida, por consiguiente, a la asimetría convencional existente entre la entidad financiera predisponente y el consumidor adherente.

En las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal 705/2015, de 23 de diciembre , 147/2018 , 148/2018, ambas de 15 de marzo , así como 47/2019, de 23 de enero , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.



TERCERO: Imputación del abono de los aranceles notariales y honorarios de la gestoría.- En cuanto a la imputación del abono de los aranceles notariales nos hemos pronunciado entre otras en nuestras sentencias de 25 de septiembre , 2 , 21 y 29 de noviembre de 2017 , 24 de enero y 4 de octubre de 2018 entre otras muchas, en los términos siguientes, que ahora reproducimos: '3.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.- La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando dispone que 'el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados'.

La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.

La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.

La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial , por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo.

3.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.- El arancel actualmente vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos.

En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito 'ad solemnitatem' de validez del acto jurídico documentado - constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en adelante CC), como es el caso que nos ocupa- aquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.

A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC , no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.

Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de 'interesados según las normas fiscales' para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.

En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo , y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.3 Consecuencias jurídicas de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono del arancel notarial.- Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.

Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

Es por ello que consideramos que los aranceles se deben abonar a partes iguales, como señala la sentencia apelada, excepto los que sean de cargo de una sola de las partes por ser exclusivo beneficiaria de la misma, como sucede con la expedición de la primea copia para la inscripción de la hipoteca, que sería de cargo del Banco, en cualquier caso la condena por mitad es correcta y ningún perjuicio produce a la parte recurrente.

Similares argumentos valen para los gastos de gestoría predispuestos e impuestos por el Banco en beneficio tanto del prestamista como del prestatario, por lo que la condena a su restitución por partes iguales deviene inobjetable.

3.4 La jurisprudencia del Tribunal Supremo.- Por otra parte, el criterio que venía siendo aplicado por este tribunal es el que consideró oportuno establecer el Tribunal Supremo en sus sentencias del Pleno 44 , 46 y 47/2019, de 23 de enero .

Como señalan las SSTS 147/2018 , 148/2018, de 15 de marzo y 44/2019, de 23 de enero , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.



CUARTO: Incorrecta declaración nulidad de la Cláusula Cuarta de comisión por posiciones deudoras.- Este causal de apelación no debe ser estimado.

En la mentada cláusula cuarta se predispuso e impuso que: 'El Banco percibirá, por el concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas) la cantidad de treinta y nueve euros (39) a satisfacer a la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por un sola vez por cada cantidad vencida y reclamada'.

Sobre la validez y eficacia jurídica de dichas cláusulas hemos tenido ocasión de pronunciarnos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, 26/2017, de 26 de enero , 180/2018, de 30 de mayo y 305/2018, de 4 de octubre entre otras.

En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, en cuyo art. 3.1 se dispone: 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'; por consiguiente la posibilidad de percibir la comisión se halla legalmente condicionada a la efectiva prestación de un servicio o a la generación de un gasto, pues sin éstos no puede haber comisión.

En este mismo sentido se había pronunciado el Banco de España en Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio).

Pues bien, como señala la SAP de Álava, sección 1ª, de 30 de diciembre de 2016 : 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad [...] Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( SSTS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996 , 14 julio 2009, rec. 325/2005 , 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...'.

El art. 87.5 LGDCU considera abusivas 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'. Tampoco habría reciprocidad, pues no se prevé contractualmente que las reclamaciones contra el banco generen una indemnización correlativa a favor del cliente.

En el mismo sentido, se cita por la precitada SAP de Álava de 30 de diciembre de 2016 , las SSAP de Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008 , y 8 marzo 2010 , Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec.

147/2010 ; Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011 , o Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec.

206/2012 , entre otras.

De igual forma, podemos añadir nosotros, las SSAP de Cáceres (Sección 1ª), de 15 de noviembre de 2017 , que cita auto AP Madrid , Sección 10ª del 7 de febrero de 2017 Recurso: 26/2017 y Sección 14ª, Auto 346/2015 de 6 Noviembre de 2015 .

Pues bien, en el presente caso, resulta que se trata del devengo de una comisión carente de justificación derivada de una real y efectiva prestación de servicios a cargo del banco y a favor o en beneficio del prestatario consumidor, en tanto en cuanto viene constituida por una cantidad fija de 39 euros, que además se devenga por cada posición deudora vencida o reclamada -es decir que un simple atraso los genera, aunque poco después se haya normalizado la posición deudora-, y cuando se han pactado igualmente unos intereses de demora de dos puntos sobre el retributivo aplicable, con el límite del triple del interés legal del dinero, como compensación indemnizatoria de una eventual mora del deudor. Por otra parte, el Banco tiene igualmente garantizados con hipoteca los gastos judiciales de la ejecución hipotecaria.

Por todo ello, la explicación dada por la entidad financiera demandada, para justificar la bondad de tal comisión, carece de base, ya que las consecuencias del incumplimiento suponen ya la génesis de los intereses de demora y los gastos del cobro se encuentran expresamente previstos y garantizados con hipoteca y sometidos al régimen jurídico imperativo de los arts. 394 y 539.2 II de la LEC , con lo que la condición general, cuya nulidad se postula y declara, más bien opera como un adicional interés de demora encubierto o cláusula penal que, por su carácter de abusivo, deviene nula en función de todo el conjunto argumental expuesto.

QUINTA: Incorrecta aplicación del art. 1303 del CC sobre las cantidades a devolver en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.- La mentada cuestión, ya ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 de diciembre , que, abordando tal causal de apelación en el ámbito casacional, ha señalado que, en cualquier caso, aun no siendo de aplicación el art. 1303 del CC , no por ello la obligación de restituir un pago, que correspondía al banco y con el que se vio beneficiado, al ser repercutido indebidamente y de forma abusiva a la contraparte consumidora, genera la obligación de satisfacer los intereses legales sobre la suma a devolver para evitar el enriquecimiento indebido de la entidad recurrente, razonando al respecto: 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

SEXTA: Sobre las costas procesales de primera instancia.- Tampoco ha de correr mejor suerte la petición de revocación del criterio impositivo de las costas de primera instancia, cuando se estima sustancialmente la demanda, en un supuesto en el que se ejercitaba la declaración de nulidad de distintas condiciones generales de contratación, relativas al cómputo de intereses por año en 360 días, la de redondeo al alza de las fracciones por punto, la comisión de posiciones deudoras y la de gastos, siendo parcialmente desestimada la acción de restitución de las cantidades satisfechas por tal concepto por la demandante, que se vió obligada a pleitear ante el desconocimiento de sus derechos por la entidad demandada.

En este sentido, la STS 715/2015, de 14 de diciembre , relativa a la doctrina de la estimación sustancial señala que: 'Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

En el presente caso, se ejercitaron cuatro pretensiones de nulidad de otras tantas condiciones generales de contratación, que fueron íntegramente estimadas, y una quinta de restitución de la nulidad de la cláusula de gastos que fue acogida en parte, por lo que, en las circunstancias concurrentes, consideramos procede la condena en costas impuestas.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales de la alzada.- Por lo que respecta a las costas de la alzada se imponen al Banco al haber sido desestimado su recurso ( art. 398 LEC ).

Con respecto a la pérdida y restitución del depósito se estará a Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.