Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 993/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168218962
Recurso de apelación 993/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 649/2016
Parte recurrente: Andrea
Procurador: Lluis Vergara Colomer
Abogada: Rosa Cruz i Puig
Parte recurrente: Leovigildo
Procurador: Pere Ferrer Ferrer
Abogada: Maria Carmen Regueiro Nieto
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 91/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 13 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 649/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Leovigildo y por el Procurador Lluís vergara Colomer, en nombre y reprsentacion de Andrea contra la Sentencia nº 31/2018 de 22 de febrero de 2018 , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta D. Leovigildo , contra Dª. Andrea y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por D. Leovigildo y Dª. Andrea , contraído el 24 de mayo de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento), y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1).- Se establece la guarda y custodia de los menores Delia , Remigio e Genoveva en favor de la madre, la Sra. Andrea , siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre los mismos.

Las funciones parentales de los padres con respecto del hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

2).- Se establece, salvo pacto en contrario de los progenitores, el siguiente régimen de visitas en favor del padre, el Sr. Leovigildo : - 1) Períodos vacacionales: Todas las vacaciones de Semana Santa las pasen los menores íntegras en compañía del padre; en las de Navidad permanezcan en compañía de la madre hasta el día 26 de diciembre incluido y con el padre del 27 de diciembre hasta el día inmediato anterior al comienzo de las clases en enero, con llegada como muy tarde a las 19 horas y si no el día anterior al inmediato, y que en verano estén con la madre hasta el día 15 de julio y desde el 16 de julio hasta el 5 de septiembre con el padre; En estos períodos los hijos podrán viajar al domicilio del padre, haciendo frente el mismo a los gastos de transporte, o bien podrá ser el padre el que se desplace aquí y tenerlos en su compañía y trasladarse con ellos al lugar donde quiera pasar sus vacaciones.

- 2) Además, en el caso de que el padre viaje a España y previo aviso de un mes a la madre, podrá estar en compañía de sus hijos durante tres tardes con pernocta desde la salida del colegio o, en su caso, cuando finalicen las actividades extraescolares hasta su entrega al día siguiente en la hora de entrada del colegio.

Dichas tardes serán los lunes, martes y jueves, salvo acuerdo entre los progenitores. En el caso de que alguno de esos días coincidiera con un día festivo o no lectivo la recogida y devolución de los menores se llevará a cabo en el domicilio de la madre en horario idéntico al que correspondería si no fuera festivo. Igualmente, en este caso, podrá estar en compañía de los menores los fines de semana alternos, correspondiéndole al padre el primer fin de semana que llegase a España. En estos casos, la salida de los menores de España con el padre, deberá ser acordada por ambas partes y en su defecto decidirá el juez, sin perjuicio de lo indicado para el régimen de los períodos vacacionales.

3).- El padre, el Sr. Leovigildo deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 600 euros mensuales (200 euros por cada hijo), que deberá satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por la madre, y que se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

4).- Los gastos extraordinarios de los menores serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

5).- Se atribuye el uso del domicilio familiar y de su ajuar a la Sra. Andrea y a los menores.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- D. Leovigildo instó demanda de divorcio contencioso frente a Dª Andrea .

2.- El matrimonio se contrajo en Santiago de Chile, nacionalidad que ostenta el demandante D.

Leovigildo y fruto del mismo fue el nacimiento de tres hijos en dicho País: Delia el NUM000 2006, Remigio , el NUM001 2007 e Genoveva el NUM002 2013.

Matrimonio y nacimientos se inscribieron en Registro Consular de Santiago de Chile, por tanto en el Registro Civil Central.

Las partes acordaron, en el acta de matrimonio someterse al régimen económico matrimonial chileno de separación de bienes.

3.- El 24 diciembre 2014, la familia se trasladó a España, para pasar un año 'sabático', esto es, temporal y con expectativa de retorno, según el demandante. Dichas expectativas no se produjeron y no hubo retorno.

Según relata la demanda rectora, ello provocó que las dos partes perdieran su trabajo de periodistas en Chile y una merma importante en los ingresos laborales que venían percibiendo en dicho país.

4.- Dª Andrea presentó demanda de medidas provisionales previas al divorcio, que se tramitaron ante el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , autos 349/2016, donde recayó Auto de 7 octubre 2016, acordando: a) la guarda de los menores a la madre, b) una pensión para los hijos de 600€ mensuales a cargo del padre, c) uso del domicilio familiar a la madre e hijos y d) salida de los menores de España con consentimiento de los dos progenitores o autorización judicial.

5.- El demandante solicitó: a) la guarda y custodia monoparental con residencia en Chile, b) régimen de visitas a favor de la madre, c) pensión de 600€ mensuales a cargo de la madre en favor de sus hijos y pago por mitad de gastos extraordinarios y extraescolares.

De manera subsidiaria y para el caso de que la guarda lo fuese para la madre, solicitaba: a) vacaciones integras con sus hijos, b) pensión alimenticia a su cargo de 300€ mensuales.

6.- La demandada Dª Andrea contestó la demanda, y en ella se negaba que la venida a España lo fuera, meramente, por un año, aduciendo una situación de crisis matrimonial preexistente en Chile, que era obviada en el escrito de demanda. Solicitaba; a) el mantenimiento del sistema de guarda monoparental en su persona, con un régimen de estancias con el padre, b) una pensión alimenticia a cargo de aquel de importe 350€/mes por hijo y el pago por mitad de gastos extraordinarios.

7.- La demanda interpuesta por D. Leovigildo , se acumuló a la que había interpuesto Dª Andrea (JO 677/16) en un único procedimiento 649/16 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , procedimiento que, en definitiva, es el sometido al presente enjuiciamiento.

8.- La Sentencia dictada en fecha 22 Febrero 2018, estima parcialmente la pretensión de Dª Andrea y establece: a) un sistema de guarda monoparental en la persona de la madre, b) un régimen de estancias del padre con los menores consistentes en: toda la semana santa, la mitad de vacaciones de Navidad y en Verano, c) una pensión alimenticia de 600€ en total (200€/hijo) a cargo del padre y mitad de gastos extraordinarios, d) atribución del uso del domicilio familiar a la madre e hijos.

9.- Formula recurso de apelación D. Leovigildo , para solicitar un sistema de guarda monoparental en su persona con traslado de los menores a Santiago de Chile.

10.- Igualmente formula recurso Dª Andrea por mostrar su disconformidad con el sistema de relaciones parentales y la distribución de las enrancias padre-hijos 11.- El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia dictada.



SEGUNDO.- En orden a la responsabilidad parental y el resultado de la audiencia de la menor Delia acordada en esta segunda instancia.- Constituye el objeto de los recursos, establecer un concreto sistema de responsabilidad parental y de relaciones paterno-filiales, con dos progenitores que viven en distintos países, la esposa en España ( DIRECCION001 -Girona) y el padre en Santiago de Chile (Chile) y de cuya convivencia nacieron los tres hijos: Delia , Remigio e Genoveva .

La Sentencia impugnada recoge un sistema monoparental en la persona de la madre, mientras que el padre, residente en Chile-capital solicita el mismo sistema en su propio nombre, con consiguiente traslado de los tres hijos al meritado país.

El punto de partida normativo se halla en artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Entre otras muchas, la STSJC nº 2/2014 de 9 de enero (NR 95/2013, nos recuera que: ' Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación como indica el Preámbulo de la ley al afirmar que el libro II abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.' La Jurisprudencia del TSJC en la meritada Sentencia y en anteriores como la nº 48/2012 de 26 de julio, viene recordando también el interés de las normas internacionales en la correcta relación de los menores con ambos progenitores, de la siguiente forma: ' Al efecto decíamos que en los acuerdos internacionales relativos a los menores ( art. 39.4 CE ) se encuentran algunas pautas esenciales acerca del modo de atender a la efectiva protección de los intereses de los hijos menores en supuestos de rupturas matrimoniales, en especial, en el art. 9.3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas el 20-11-1989 que establece como derecho básico y fundamental el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular y adecuado, con la única excepción de que ello sea contrario a su 'interés superior' y en el art. 18,1 de la citada convención al establecer que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo de los menores. En el mismo sentido, el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 proclama la igualdad de obligaciones de los progenitores en relación con sus hijos ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño') e igualmente el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000/ C 364/01 ) ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses')'.

Por haber alcanzado los 12 años la menor Delia , esta Sala acordó recibir el presente Rollo a prueba y, amén de admitir determinados documentos, oyó a aquella menor y ello, porque dicha audiencia, viene impuesta por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( art. 12); por el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE del año 2000; por el art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , por el artículo 770,4 de la LEC 1/2000 ; por la doctrina del TC que en relación con el art.

24.1 CE , ha establecido que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimiento (judicial o administrativo) que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia.

De otro lado, el art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, ' la opinión expresada por los hijos ', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, ' tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.' Sin embargo, conoce este Tribunal, que para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros jurisprudenciales, expresados en la mencionada STSJC 9 enero 2014: ' ...a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.'

TERCERO.- Sobre el sistema más beneficioso de ejercicio de la responsabilidad parental.- y el sistema de relaciones paterno-filiales.- Examen conjunto de sendos recursos.- A la hora de determinar el sistema de guarda que sea más beneficioso para los menores, así como el sistema de relación progenitor-hijo, se ha de partir del interés de los mismos.

En efecto, como reitera el TSJC, ad exemplum , en la S nº 60/2016 de 14 de julio (Rec nº 182/2015): ' Ciertamente esta Sala, como no podía ser menos, ha resaltado (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25-6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 , 14-10-201 y 21-12- 2005) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del niño, tal como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los Tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989), por el artículo 2 de la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y por el artículo 211.6.1 del CCCat .

También es cierto que el superior interés del menor, no definido anteriormente por las normas, viene ahora algo desarrollado en el art. 2 de la LO 8/2015 , indicativo de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, por parte de los tribunales de justicia.' Establece dicha norma como criterios generales, no exhaustivos (sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto), los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad(...)'.

En definitiva, son los Juzgadores los que tienen la función de determinar cuál es el interés de los menores 'ad casum' (caso por caso).

Los 'Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la Responsabilidad Parental', en el principio 3:20 dedicado a la 'Residencia', dice: ' (1) Si la responsabilidad parental se ejerce de forma conjunta los titulares de la responsabilidad parental que vivan separados deben llegar a un acuerdo acerca de con quién de ellos ha de residir el niño...' De otro lado, el principio 3:21, dedicado al 'Cambo de residencia' establece: ' (1) Cuando la responsabilidad parental se ejerza conjuntamente y un titular de la responsabilidad parental desee cambiar la residencia del niño dentro o fuera del territorio nacional debe informar al otro titular de la responsabilidad parental con carácter previo.

(2) Si el otro titular de la responsabilidad parental se opone al cambio de residencia del niño, cualquiera de los titulares puede acudir a la autoridad competente para que e#sta tome una decisio#n.

(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.'

CUARTO.- Examen de los concretos motivos y análisis de los hechos acreditados.- Conveniencia de mantener el sistema de guarda monoparental en la persona de la madre.- El recurso del padre (D. Leovigildo ) considera que debe ser acordado un sistema monoparental en su persona, por haber nacido los menores en Santiago de Chile por lo que, con cita de jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de 'residencia habitual', es Chile el lugar donde deben residir por estar, se dice, debidamente integrados en el mismo. El hecho de que desde diciembre del año 2014 los menores y los progenitores estén viviendo en España, no es óbice para tal medida. Como elemento periférico para adoptar tal solución, aporta la presentación de una demanda de ejecución de sentencia presentada por el recurrente, por incumplimiento en la entrega de la menor Delia , en Semana Santa del pasado año 2018.

Por su parte, la madre (Dª Andrea ) asimismo parte recurrente, sitúa su gravamen en el concreto sistema de estancias del padre con sus hijos, que fija la recurrida y la omisión de lo informado por el EATAF de 18 septiembre de 2017.

Debe recordarse a los recurrentes, que el conflicto que se plantea acerca del posible traslado al extranjero de los menores no afecta a la responsabilidad parental de ambos, dicho de otra manera, no otorga al progenitor que ostente la guarda la potestad de unilateral de decidir dónde van a vivir los menores, siendo deseable que los progenitores no antepongan sus particulares intereses frente al de sus hijos menores de edad.

La STS, de 26 de octubre de 2012 clarifica esta situación, señalando que: ' las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor'.

La denominada guarda y custodia de los menores, deriva de la responsabilidad parental, entre otras cosas, y de esta responsabilidad, deriva la fijación del domicilio familiar. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la responsabilidad parental, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura.

El traslado que solicita el padre, es una decisión de gran calado que va a afectar al interés de los menores, sobre todo al de Delia , por el resultado de su exploración, donde mostró una total y absoluta negativa a vivir en Chile junto con su padre, y ello obliga a esta Sala a resolver la controversia, identificando los derechos en conflicto y partiendo de la premisa del interés de los menores que es el bien jurídico a proteger.

Resultan hechos acreditados los siguientes: a) Madre e hijos viene residiendo en la localidad de DIRECCION001 desde diciembre 2016, cuando el padre toma la decisión de regresar a Chile tras dos años de residencia en España.

b) La demanda rectora se presentó cuando el padre todavía residía en Barcelona (noviembre 2016).

c) Los menores cuentan en la actualidad con 12 años Delia , 11 Remigio y 5 Genoveva y llevan cuatro años residiendo en DIRECCION001 y escolarizados en dicha población, concretamente en centro concertado, viviendo en una casa propiedad de la madre en la meritada localidad y realizando actividades extraescolares.

d) La principal referencia afectiva de Delia , puesta de manifiesto en la exploración, es la madre sin ningún deseo de trasladarse a Chile, mientras que la de Remigio es la convivir con los dos progenitores, pero con clara preferencia de residir en DIRECCION001 , tal y como puso de manifiesto el EATAF.

e) El Informe del EATAF, respecto de Remigio , (folio 7 del mismo y 620 de lo actuado) dice lo siguiente: ' Expresa con claridad que a él no le importa el lugar donde le gustaría ver más al padre, preferentemente por medio de una custodia compartida por semanas alternas (que conoce a través de amigos suyos) pero entiende que no es viable la situación, En todo caso dice que le gustaría que las visitas con su padre se realizaran en DIRECCION001 o cerca y que no tuviera que desplazarse a Barcelona'.

f) Sobre este particular, el Tribunal no acoge la tesis del informe psicológico de parte, confeccionado a instancias del padre, por D. Porfirio y Dª Susana , en el que se aconseja que los hijos regresen con el padre a Chile, por lógica apariencia de parcial e interesado. (folio 471 y ss.) g) El padre, a pesar de disponer de habilidades parentales no ha estado especialmente implicado en la crianza de los menores, por su residencia en Barcelona y su traslado a Chile, dos años atrás, por razones laborales y de tratarse de su país de origen y residencia habitual. Lo cual es óbice, según el EATAF: ' que constituye una figura importante para los hijos. Presenta adecuadas habilidades y capacidades parentales y su postura se basa en reivindicar aquello que considera se acordó en su momento con la Sra. Andrea , enfatizando sus derechos como padre...' (folio 8 Informe y 621 actuaciones).

h) Es un hecho notorio la gran distancia geográfica de ambos países con un vuelo de 13 horas de por medio en los traslados.

i) El EATAF sostuvo la conveniencia de un sistema de guarda monoparental en la madre, por ser la principal figura de referencia para los hijos. (folio 614 y ss.).

j) Sin poder reprochar al padre su derecho a residir y trabajar en su país de origen, es lo cierto que la decisión de regresar a Chile supuso una lógica y normal ruptura del sistema de relación y convivencia con sus tras hijos, siendo necesario adaptar, tal relación, a la nueva situación creada. Tal vez por ello el EATAF apreciara ' limitaciones del padre Sr Leovigildo en cuanto a la capacidad de implicación'.

Lo expuesto, en conclusión, hace aconsejable el mantener el sistema de guarda monoparental en la persona de la madre.



QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio.- La especial situación del caso analizado, con progenitores residentes en países alejados y existencia de hijos de corta edad, aconseja que sean precisamente aquellos los que lleguen a puntos de encuentro, en un ejercicio responsable de la responsabilidad parental y atento con el interés de sus hijos y no con los suyos particulares.

En caso de desacuerdo debe ser este Tribunal el que haga una propuesta.

La Sentencia recurrida fija el siguiente régimen a favor del padre: a) Todas las vacaciones de Semana Santa con el padre; las de Navidad con la madre hasta el 26 diciembre y con el padre a partir del siguiente día 27 y en Verano con la madre hasta el 15 de julio y con el padre a partir del día 16 siguiente hasta el 5 de septiembre.

b) En todos los casos, o bien son los hijos los que viajaran a Chile o bien es el padre el que lo hace a España.

c) Para el supuesto de que el padre venga a España, previo preaviso a la madre, podrá estar con sus hijos tres tardes con pernocta desde la salida del colegio o actividades extraescolares, que serán los lunes, martes y jueves.

El padre hace un reconocimiento expreso en su recurso de que, dado que trabaja en Chile, ' ahora puede pagar la pensión y vivir dignamente, a diferencia de cuando estaba en Barcelona con trabajo de mileurista en una habitación individual y gastando los ahorros que tenía ' (sic).

Reconoce también, que habla con sus hijos vía teléfono y Skype cada día y que vino a España en verano y una semana en octubre, pero se muestra disconforme con que deba sufragar, siempre y en todo caso, los viajes de los menores, por lo que entiende 'incumplimiento de los principios de proporcionalidad y reparto equitativo de las cargas de los menores entre ambos progenitores'; ello supone, para el recurrente, unos gastos aproximados de entre 1.300€ y 1.600€ por niño, lo que supone entre 12.000€ y 14.000€ al año, solo en traslado de los menores, teniendo presente su sueldo actual de 2.500€ mensuales.

De otra lado, la madre, en su recurso estima que debe ser el padre el que se traslade a España, por haber sido quien adoptó la decisión de regresar a su país y pone especial atención, en que las vacaciones en Chile no coinciden con la de España, por lo que el trabajo del padre puede perturbar, aun sin quererlo, la normal relación con sus hijos en caso de desplazamiento a dicho país.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho de los propios hijos, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés de los menores. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De ahí que deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

En definitiva, la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad de los menores, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Ciertamente los parámetros mencionados, sin omitir el parecer de los hijos manifestado a este Tribunal ( Delia ) y al EATAF ( Remigio ) aconseja, por ahora el sistema que, en parte, propone la madre y que tendrá reflejo en la parte dispositiva de esta resolución, por antojarse adecuado a las actuales circunstancias concurrentes, todo ello, sin perjuicio de posterior modificación en el supuesto de que se vean alteradas las mismas.



SEXTO.- Especial referencia a la hija menor Delia ,necesidad de no perder la relación paterno-filial afectiva.- Se tiene en cuenta, en especial, lo manifestado por Delia en la diligencia de exploración practicada por este Tribunal, en la que se puso de manifiesto, una tajante posición contraria a visitar y comunicar con su padre, postura que es la misma que vislumbro el EATAF cuando concluye que: ' Delia no quiere trasladarse a Chile, es taxativa y categórica en su deseo. Percibe que su padre no se preocupa suficientemente de ella y sus hermanos...'.

La Sala en atención al resultado de dicha exploración y al diagnóstico del EATAF, en orden a que: ' Atendiendo a la situación actual y en la medida que sea posible es importante garantizar que los menores dispongan del mayor contacto posible con sus progenitores, para evitar que se deteriore la vinculación con ellos', debe hallar el modo en que Delia , que presenta 12 años de edad, no pierda la vinculación afectiva paterna y, en atención a dicha edad y a las circunstancias concurrentes de negativa rotunda a relacionarse con el padre al que reprocha una desatención total con ella y sus hermanos.

En tal situación, la Sala estima oportuno que las vacaciones escolares de Navidad, las pase con su padre y hermanos, a partir dell dia 27 diciembre y hasta el día de inicio de clases que deberá estar de vuelta en España, y que se a el progenitor padre el que se relacione con su hija, el resto del año, viniendo a España cuando lo estima oportuno o le permita su relación laboral.

El simple deseo de no ir a Chile a ver a su padre, no es suficiente, a juicio de la Sala, para validar tal deseo, maxime cuando la menor no ofrece ningún motivo mas allá que su mera negativa a trasladarse a dicho a País y cuando el padre tiene pleno derecho a estar y relaccionarse con su hija en Chile, país donde nació la menor y vivió hasta su llegada a España. Los otros dos hijos no maniifiestan expresamente un deseo de no ir a Chile a ver y relaccionarse con su progenitor padre.

La Sala estima aconsejable que los progenitores sometan a Delia a terapia en orden a normalizar la relacción paterno-filial alterada.

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SEPTIMO.- Respecto de los alimentos a favor de los hijos y a cargo de los progenitores.- Dª Andrea impugna las medidas de orden económico imputando error al Juzgador 'a quo' en la valoración de las pruebas.

En el proceso de Medidas Previas se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 600 €/mes, correspondiente a 200 €/hijo, y que se ha mantenido en la recurrida.

La recurrente solicitaba en el proceso de divorcio, la cantidad de 350 €/hijo (un total de 1.050 €/mes) dado lo que entiende por claro aumento en las posibilidades económicas.

Los gastos no controvertidos de los menores son: asistencia al Centro concertado DIRECCION002 de DIRECCION001 , con un coste mensual de 197 €/mes, por diez meses. La certificación aportada a las actuaciones por el meritado Centro escolar, (folios 558 y ss.) pone de manifiesto que Delia y Remigio se hallan matriculados desde 2 enero 2015.

Los gastos aproximados de los hijos, según reconoce el recurso de la madre, están entre los 500/600€/ mes.

Respecto de los ingresos, el padre reconoce en su recurso recibir 2.500 €/mes, frente a los 1.000 €/ mes que percibía cuando estaba en Barcelona, mientras que la madre ingresa 1.300 €/mes.

Como establece la recurrida, con tales parámetros económicos, la fijación de 200 €/hijo/mes se antoja, por ahora suficiente, máxime cuando no se acreditan gastos ordinarios que aconsejen su aumento y, sin olvidar, las becas y reducciones escolares que tienen los menores y expuestas por la madre en la primera instancia.

De otro lado debe contribuir a un gasto mayor por verse necesitado de volar de Chile a España para poder ver a sus hijos, lo cual supone una carga de la que está exenta la madre, en principio. (Principio de compensación de cargas).

Se mantienen los 600 €/mes y se desestima el recurso de la madre en este apartado concreto.

SEPTIMO.- Costas.- No se hace imposición en materia de costas, dada la especial naturaleza de orden público que presentan los recursos analizados.

Fallo

1º ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de D. Leovigildo 2º ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Dª Andrea .

3º REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 22 Febrero 2018 del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , dictada en proceso 649/16.

4º Fijamos como régimen de visitas, comunicación y estancias del padre con sus hijos, de la siguiente forma: En las Navidades los menores se trasladarán a Chile para relacionarse con su padre desde el dia 27 diciembre hasta el primer día escolar en Enero que deberán hallarse en España.

- En los periodos vacacionales estivales y de Semana Santa, los menores permenecerán en su residencia habitual, siendo el padre el que puede venir a relaccionarse con ellos cuando lo estime oportuno, previo aviso a la madre con suficiente tiempo.

- En cuanto a la recogida y reintegro de los hijos, será el padre el que los recogerá y reintegrará al domicilio de la madre en DIRECCION001 , para pasar en territorio nacional los periodos vacacionales de Semana Santa y verano, en los días y fechas fijadas en que estime oportuno, siendo el padre el que viajará a España y no los hijos.y todo ello con aviso a la madre con suficiente tiempo.

- Los hijos podrán viajar fuera del territorio nacional por consenso de los progenitores y con autorización expresa y escrita de la madre, decidiendo judicialmente en caso de conflicto.

- En el supuesto de que el padre decida viajar a España fuera de los periodos vacacionales de los hijos, se mantiene lo que prevé la Sentencia recurrida.

- Por lo que respecta a la hija Delia , se acuerda que a lo largo del año se pueda relacionar con el padre, por medio de contacto telefónico o por Skype.

6º Confirmamos el resto del fallo impugnado.

7º Sin costas por los recursos.

Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación para la Sala Civil y Penal del TSJCataluña en los términos de la norma procesal civil (LEC) y en la Ley 4/2012 de 5 marzo del recurso de casación en materia de Derecho Civil de Catalunya.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.