Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 375/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0119304
Recurso de Apelación 375/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 707/2016
APELANTE: FINANDUERO S.V.S.A. y FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: D./Dña. Luz
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 91/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Luz , representada por el Procurador D.
Javier Fraile Mena y asistida por el Letrado D. Naikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandada-apelante
FINANDUERO, SOCIEDAD DE VALORES, S.A., representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez
y asistida por la Letrada Dª. Flavia Sánchez- Izquierdo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Madrid, en fecha uno de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por Dª. Luz , representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra FINANDUERO S.V., S.A., representados por el procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ y asistido por el letrado Dª. FLAVIA SANCHEZ- IZQUIERDO SANCHEZ debo declarar y declaro la anulabilidad, del contrato formalizado en la orden de suscripción de 571 títulos de Non¬Cumulative Undated 6,25 % Capital Notes De Kaupthing Bank Hf, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido quinientos sesenta y nueve mil quinientos setenta y dos euros con cincuenta céntimos (569.572,50€), con sus intereses desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los cantidades percibidas por la parte actora e intereses legales e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos aquí litigiosos hasta la fecha de la sentencia. Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Capital Notes de Kaupthing Bank a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de Sentencia.

Las costas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de marzo de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la actora, Dª. Luz se presentó demanda alegando, en síntesis, que la demandante adquirió, por consejo y asesoramiento de un empleado de la entidad demandada, FINANDUERO S.V., S.A, la cantidad 571 títulos 'NON CUMULATIVE UNDATED 6,25% CAPITAL NOTES DE KAUPTHING BANK HF', por un importe de 569.572,50€ sin ser advertida de los riesgos de este producto, interesando que se dicte sentencia en que estimando la demanda, que se declare: La nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente anulabilidad , por error y/o dolo in contrahendo del contrato, con las consecuencias subsiguiente.

Subsidiariamente, la resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en la orden de suscripción de 571 títulos según lo preceptuado en el art. 1124 CC y con los efectos inherentes al mismo, También subsidiariamente, declare la responsabilidad contractual por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones, con la indemnización prevista en el art. 1.101 .

La parte demandada se opuso a la demanda por los motivos que constan en su escrito.

La sentencia de la primera instancia en su Fallo estimó la demanda y declaró la anulabilidad , del contrato formalizado en la orden de suscripción de 571 títulos de NON¬CUMULATIVE UNDATED 6,25 % CAPITAL NOTES DE KAUPTHING BANK HF, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución de 569.572,50 € e intereses desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los cantidades percibidas por la parte actora e intereses legales e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos aquí litigiosos hasta la fecha de la sentencia.

Así mismo condenó a la parte actora a la restitución de la propiedad y titularidad de las Capital Notes de Kaupthing Bank a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de Sentencia.

FINANDUERO S.V., S.A, sociedad de valores, recurrió dicha sentencia interesando su revocación por considerar que existió error en la valoración de la prueba porque su representada no ofrecía labores asesoramiento, alegando que como sociedad de valores y de intermediación en la ejecución de las órdenes de información sobre un producto financiero, su función no era la de asesoramiento, y ello viene determinado por Ley, así según lo determina el art.14 del RD 629/1993 de 3 de Mayo , es obligatoria la existencia de contratos-tipo. Para el caso de que hubiera existido asesoramiento debería constar un contrato de dichas características, pero Finanduero nunca ha registrado un contrato-tipo de asesoramiento financiero y además carece de departamento comercial, alegando que por la actividad que desarrolla, el beneficio lo obtiene por la prestación del servicio de administración y custodia de valores.

Y en segundo lugar, porque la actora, que actuaba en este caso a través de un poder otorgado a su marido, D. Lorenzo , tenía lo que se considera en la actualidad un perfil de minorista experto financiero, a la vista del resto de inversiones que realizó con FINANDUERO S.V.

Los dos motivos se resolverán conjuntamente.



SEGUNDO. Hechos relevantes.- Como hechos relevantes ha quedado acreditado que: 1.- Entre Finanduero S.V., sociedad de inversión, y la demandante Luz en Noviembre de 2.000 se firmó un contrato de 'Depósito y Administración de valores' acompañándose el doc. nº 2 de la contestación.

2.- También se acreditó con el doc. 4 aportado con la contestación que en Noviembre de 2000 la demandante Luz , confiere autorización y mandato expreso a su marido, D. Lorenzo , el cual quedaba facultado frente a Finanduero para realizar la operación objeto de este procedimiento.

3.- La demandada recibió orden en el año 2005 de la parte actora de suscribir 571 títulos de ' CAPITAL NOTES' emitidos por el Banco Islandés 'Kaupthing Bank HF' con un valor nominal de 569.572,50 euros, resultando que esta inversión le proporcionó rendimientos hasta el 9 de octubre de 2008, momento en que se nacionalizó el banco islandes, después de la imputación penal de sus directivos, según es público y notorio, a consecuencia de lo cual la parte actora perdió el capital invertido.

4.- Las ' capital notes' del banco islandés como se indican en la demanda son similares a las 'participaciones preferentes' del derecho español. Las participaciones preferentes son valores representativos del capital social del emisor que otorgan, a sus titulares, unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada, en este caso fija , no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan e AIAF, mercado organizado de renta fija.



TERCERO.- Resolución del recurso.- La primera cuestión planteada por la parte apelante relativa a inexistencia de asesoramiento por parte de FINANDUERO , debe de ser rechazada por entenderse que el asesoramiento se produjo al existir una recomendación personalizada del producto al cliente por parte de un empleado de la sociedad de valores, según declaró en el acto del juicio el testigo Don Melchor , que fue el que atendió al marido de la actora en la Oficina de Finanduero, todo ello según el criterio marcado en relación a las sociedades de valores por la Sentencia del Tribunal de Justicia a de la Unión Europea en el asunto 142/2013 S de 30 de mayo de 2013 cuando contestando una cuestión prejudicial manifestó: (...) 50 A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51 Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52 El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En cuanto al perfil del cliente y su relación con el error en el consentimiento, referido a este tipo de productos del Banco Islandés 'Kaupthing Bank HF, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse entre otras en la Sentencia de 2 de febrero de 2017 , al apreciar la existencia de error en el consentimiento en un inversor minorista que adquirió los bonos capital al Deutche Bank por la misma fecha que la parte actora, cuando aún no estaba vigente la normativa MIFID, poniendo el punto de mira en la apreciación del error en la falta de información. En aquella Sentencia se decía en su Fundamento de Derecho Tercero que: Error vicio del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387) ; 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4946) ; 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ) ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016 , 4964) ; 677/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016 , 6302 ) ; y 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016, 6317) .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza .- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014, 5304) , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) , vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) , que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La característica de minorista de la parte actora viene referida a su perfil, ya que DOÑA Luz era un ama de casa de 59 años cuando se realizó su inversión (ver documento número 7 de la demanda relativo al informe de la vida laboral de la actora) a través de su marido, del que tampoco se han probado especiales conocimientos financieros. Así mismo su inversión total en valores que superaba el millón de euros, no se acreditaba que fuera en valores de riesgo ni desconocidos, puesto que en su mayor parte eran títulos españoles, siendo únicamente de riesgo moderado su inversión en Fonduero.

Ante este perfil minorista el deber de información fue incumplido totalmente, tanto por la falta de información precontractual, contractual y postcontractual, ya que la actora únicamente pudo aportar con la demanda un resguardo de depósito, el extracto de movimientos entre el 1 de abril y el 30 de junio de 2005, la orden de transferencia de 569.572,50 euros, y nada más, sin que la entidad FINANDUERO facilitara más documentación a pesar de que fue requerida para ello antes de presentar la demanda el 10 de julio de 2015, ni tampoco se aportó aquella en la contestación a la demanda.

Así mismo en la testifical practicada en el empleado de FINANDUERO, ya aludido, Don Melchor , no consta que este advirtiera a Don Lorenzo , de la realidad del producto, en cuanto a la posibilidad de perder la totalidad del capital como así sucedió, ni de otros extremos relevantes.

Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso de apelación formulado.



CUARTO.- Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación procesal de FINANDUERO S.V., S.A contra la sentencia de uno de marzo de dos mil dieciocho del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid , dictada en el procedimiento núm. 707/16 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, FINANDUERO S.V., S.A al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.