Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 911/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000911/2017
NIG: 3501642120160010625
Resolución:Sentencia 000091/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000470/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Fidela ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Demandado: VISTA AMADORES S.L.; Procurador: Concepcion Soto Ros
Testigo: Gregorio
Apelado: Héctor ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelante: PUERTO CALMA MARJETING S.L.; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 470/2016) seguidos a
instancia de don Héctor y doña Fidela , parte apelada, representados en esta alzada por el procurador
don Eduardo Tomás Briganty Rodríguez y asistidos por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, contra

las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L., parte apelante,
representadas en esta alzada por la procuradora doña Concepción Soto Ros y asistidas por el letrado don
José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Héctor y Fidela contra las entidades PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L. y en consecuencia declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha el 25 de septiembre de 2008, condenando a las demandadas, de forma solidaria, a pagar a la actora la cantidad de 42.809,76 euros, mas intereses devengados desde la interposición de la demanda. y todo ello sin expresa condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 27 de junio de 2017 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 19 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad absoluta de un contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico concertado con las demandadas en fecha 25 de septiembre de 2018 al considerar que habiéndose comercializado tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 por tiempo indefinido, sin limitación temporal, contraría lo dispuesto en el art. 1.7 de la referida Ley y ello teniendo en cuenta la doctrina constante que al respecto viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.

Frente a dicha resolución se alzan las demandadas sosteniendo: 1º) la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber intervenido otros titulares de la relación jurídica controvertida; 2º) falta de expresión en el fallo en relación a la restitución de contyraprestaciones.

3º) infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98 que autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido 4º) que los actores contrarían sus propios actos tanto al haber pretendido desde un principio contratar por tiempo indefinido como por no haberse opuesto al acuerdo de modificación del régimen acordado en una junta del año 2016 (que se dice modificó el carácter indefinido por el de plazo de cincuenta años) 5º) enriquecimiento injusto en la determinación del periodo disfrutado [a efectos del cómputo de la contraprestación ha de ser devuelta] al no haberse tenido en consideración que el contrato cuya declaración de nulidad ha sido acordada era contrato novado de otros anteriores habiendo disfrutado los actores con anterioridad a ellos de otros apartamentos; 6º) Inadecuada conversión por indebiodo tipo de cambio de libras esterlinas a euros.

7º) Que no cabe acordar la nulidad de los contratos sin previamente haberse declarado la nulidad de la escritura reguladora del régimen ni la inscripción registral.

8º) Fraude de Ley 9º) Petición de instar cuestión de inconstitucional de la Ley 42/98.

10º) Que al declarar la nulidad se infiere la ilegalidad de la escritura reguladora del régimen e inscripción registral que fijan la duración indefinida y como quiera que ello no ha sido siquiera discutido, se hace necesaria litisconsorcialmente la presencia en el procedimiento del registrador y notario autorizantes pues, siendo a su juicio necesaria dicha previa declaración, resultan afectados por este procedimiento en cuanto puede de su actuación resultar responsabilidad profesional.

11º) Infracción de la Ley 42/98 al aplicar una norma que no está en vigor al haber sido derogada por la Ley 4/2012 cuya disposición transitoria resulta plenamente aplicables

SEGUNDO.- Se pretende por don Héctor y doña Fidela la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turno suscrito, además de por ellos, por don Pascual y doña Sagrario .

La Magistrada a quo ha rechazado la excepción litisocnsorcial (activa y pasiva) razonando que no -.

cabe apreciarse una falta de acción . si entendemos por ésta un supuesto de falta de legitimación causal, ya que considero que no resulta necesaria la actuación de todos los adquirentes, máxime cuando declararon los actores que sus hijos son los otros intervinientes del contrato-.

No comparte la Sala dicho razonamiento. Acreditado que el contrato litigioso cuya nulidad se pretende fue suscrito, como adquirentes, tanto por los actores como por quienes se dice ser hijos de los mismos, don Pascual y doña Sagrario , obvio es que la pretensión que se postula habría ha afectar necesariamente todos los adquirentes, a los cuatro compradores y no solo a los dos actores, pues de poder ser estimada la pretensión - como así ha sucedido en la primera instancia - dejarían todos ellos de ostentar cualquier derecho derivado del contrato al no poderse declarar la nulidad del contrato individualmente y aisladamente para cada uno de los contratantes sin afectación de los demás. Siendo así resulta necesaria la presencia de todos ellos en el procedimiento. Al faltar la misma o se considera que existe una carencia de acción de los que la han ejercitado (pues necesariamente debieran contar con la presencia activa de los restantes compradores vinculados contractualmente sin que pudiera apreciarse una excepción de litisconsorcio -activo- al no existir dicha figura procesal en nuestro derecho en el que no cabe obligar a nadie a demandar) o se considera que su presencia pudiera lograrse a través del mecanismo del litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC ) al no poderse, como decimos, hacerse efectiva la tutela jurisdiccional suscitada por los actores sino frente a todos los intervinientes, conjuntamente considerados.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2015 (Rollo 747/2013 ) adviértase que no nos hallamos en presencia de una acción real que pudiera ejercitar un condómino en 'beneficio' de la comunidad de propietarios sino de una pura acción personal (de ineficacia contractual) que requiere, necesariamente, la presencia en el procedimiento de todas las partes contratantes conforme a constante jurisprudencia de ociosa cita. Téngase en cuenta que, en definitiva, al estarse pretendiendo la ineficacia contractual, de estimarse la demanda, don Pascual y doña Sagrario perderías sus derechos ignorándose en el presente procedimiento si dichos adquirentes están o no de acuerdo con tal fatal consecuencia que incluso podría conllevar ineludibles consecuencias en su contra. No se olvide que la declaración de nulidad obligará a la restitución recíproca de prestaciones y como quiera que dichos adquirentes, al igual que los actores, han disfrutado de estancias en el complejo de las demandadas en virtud de dicho contrato habrá de valorarse económicamente dichas estancias (que habría de 'devolver') a efectos de reponer (en la medida de lo posible) la situación previa contractual.

Sin embargo, no considera la Sala exista una carencia de acción, una falta de legitimación causal por ser necesaria la actuación 'conjunta' de ambos contratantes adquirentes frente a las transmitentes del derecho de aprovechamiento a modo de -litisconsorcio activo necesario-, lo que provocaría la desestimación íntegra de la demanda.

No es necesario que la demanda de nulidad de un contrato se ejercite en forma conjunta o mancomunada con el/los otro/s sujeto/s contratante/s frente a la contraparte contractual pues cualquiera de los contratantes, aunque intervenga en su seno dentro de una parte plural, tiene derecho a instar la nulidad (en general, la ineficacia) del contrato en el que ha intervenido sin necesidad de contar con la complacencia y colaboración procesal de los restantes intervinientes plurales que se hallan en la misma posición contractual y que incluso pueden mostrarse contrarios a la ineficacia que se pretende bastando, a efectos de garantizar todos sus derechos, que formen parte del procedimiento en el que la ineficacia es pretendida. En suma, si todos aquellos sujetos que forman una parte plural de una misma posición contractual demandan a todos los que forman parte de la contraria parte contractual la relación jurídico-procesal estará bien constituida pero ello no significa que todos los primeros, necesariamente, hallan de ser demandantes. Si hay acuerdo entre ellos todos juntos podrán presentar demanda conjuntamente pero si tal acuerdo no existe (por más que no exista desacuerdo) no puede impedirse que uno de ellos ejercite por sí solo la acción de ineficacia demandado, insistimos, a todos y cada uno de los sujetos intervinientes.

Es por ello que, como quiera que don Pascual y doña Sagrario no han demandado conjuntamente con los actores, siendo todos ellos adquirentes proindiviso del derecho de aprovechamiento cuya nulidad es pretendida y resultando por ello necesaria su presencia en el procedimiento a fin de que puedan soportar la acción ejercitada procede estimar concurre la excepción procesal de -falta de litisconsorcio pasivo necesario-.

Esta Sala, en supuesto similar al presente ya se ha pronunciado en Sentencia de 16 de enero de 2015 [ nº 12/2015, rec. 877/2012 ] en la que dijimos, y a hora insistimos que: 'Teniendo en cuenta los hechos y el petitum de la parte demandante el tipo de acción que se ejercita y los propios razonamientos de la Juez de instancia, la Sala advierte que existe no ya un defecto de acción o de legitimación activa, como señala la sentencia apelada, sino propiamente un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la demanda pudo y debió traerse al procedimiento por el demandante a Doña (...), firmante del contrato cuya nulidad se pretende, al afectarle necesariamente la sentencia que recaiga en la litis, por cuestionarse la validez del contrato en el que la misma fue parte.

No pueden acogerse los razonamientos del recurso pues hacen referencia a acciones reales y la situación de comunidad en la titularidad ya sea comunidad de bienes, ya sea de comunidad hereditaria. En este caso se ejercita una acción personal derivada del contrato, y por ello cualquiera de los contratantes está legitimado para el ejercicio de la acción. El señor (...) no pierde la posibilidad de ejercicio de la acción por la circunstancia de que Doña (...), que firmó conjuntamente con el actor el contrato de Asociación a Club Monte Anfi, no se haya decidido a demandar conjuntamente dicha nulidad contractual, pero para ello debe traer al proceso a dicha co-contratante en calidad de demandada, dándole conocimiento del litigio y la oportunidad de ser oída.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: 'a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda'.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: 'Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados.' En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: 'Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en 'vacatio legis') para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la 'audiencia previa al juicio'..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados.' Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a Doña (...), bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (...)'' ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de junio de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 470/2016, revocamos la expresada resolución y apreciando excepción de litisconsorcio pasivo necesario declaramos la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a don Pascual y doña Sagrario , bajo apercibimiento de que en el caso de que no se verifique en plazo se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y ordenamos la restitución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a lo.s autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.