Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 589/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00091/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0013176
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000888 /2016
Recurrente: Pablo Jesús
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: SABELA IGLESIAS DOMINGUEZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA S.L.
Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado: MARIA JESUS SARABIA GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 91/19
En Vigo, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 888/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2018, en los que
aparece como parte apelante- apelada, DON Pablo Jesús , representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARTA SUAREZ HERMO, asistido por el Abogado DOÑA SABELA IGLESIAS DOMINGUEZ, y como
parte apelada-apelante vía impugnación, 'CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA S.L.', representado por
el Procurador de los tribunales, DOÑA EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Abogado DON MARIA
JESUS SARABIA GARCIA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 29-12-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA S.L. contra D. Pablo Jesús , y CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de 26.139,02 euros, desestimando la demanda en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas.' Con fecha 7-02-2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' PROCEDE COMPLETAR la sentencia de 29/12/2017 dictada en el presente procedimiento, añadiendo en el fundamento de derecho

QUINTO y en el fallo lo siguiente: 'más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Pablo Jesús , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la entidad 'CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA, S.L.' se formuló oposición al mismo e impugnación de la sentencia; impugnación de la que a su vez se confirió traslado al apelante principal que se opuso a la misma.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 21-02-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente y por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero.- Recurso de D. Pablo Jesús .

A) Precio del contrato.

Entiende la parte demandada que el precio del contrato se fijó, de manera cerrada, en la suma de 86.935,16 euros.

La sentencia de instancia concluye que no nos hallamos ante un presupuesto, cerrado, aceptado y pactado, sino ante un contrato de obra abierto, cuyo precio habría de abonarse por unidad de ejecución, tras la presentación de la oportuna certificación.

La propia demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda que no hay un presupuesto firmado. El que la demandada califica de presupuesto, que se incluye en una hoja Excel resumen de la Dirección de obra (que, por cierto, resulta ilegible y, por tanto no puede valorarse), no es más que una oferta o propuesta económica que formaliza la mercantil 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.', a la vez que otras empresas ('Construcciones Salvatierra S. L.' o 'Altadi S. L.), a petición de la entidad 'Integra Dirección Integrada de Proyectos de Construcción S. L.', que lo solicitaba al objeto de elaborar un estudio comparativo de precios, calidades y condiciones de ejecución ('Contrato de dirección integrada de construcción de vivienda unifamiliar en Alcabre' de fecha 22 de mayo de 2015). Y no cabe identificar esa propuesta inicial, que no ha sido aceptada y ni siquiera negociada, con el presupuesto propiamente dicho.

Además, el 'Contrato de dirección integrada de construcción de vivienda unifamiliar en Alcabre' de fecha 22 de mayo de 2015 incluía, como anexo, una 'valoración económica actualizada del proyecto' y en dicha valoración, se fijaba el importe de las partidas de cimentación y estructura (que son las encargadas a 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.') en la suma de 102.262,40 euros (es decir, superaba ampliamente la valoración que contenía la propuesta de la contratista presentada para participar en el concurso).

En fin, la actuación del propietario de la obra contradice abiertamente la versión que ahora pretende introducir en la contestación a la demanda. Y es que el demandado vino abonando, sin objeción o reparo alguno, todas las facturas que le fueron presentadas (núms. 65/15, de 7 de octubre de 2015; 70/15, de 28 de octubre de 2015; 74/15, de 30 de noviembre de 2015; 02/16, de 12 de enero de 2016; 08/16, de 15 de febrero de 2016; 22/16, de 18 de marzo de 2016; 31/16, de 19 de abril de 2016; 33/16, de 29 de abril de 2016 y 38/16, de 7 de junio de 2016), por un importe total de 102.975,99 euros. Y todas las facturas se referían, exclusivamente, a los trabajos de cimentación y estructura. Evidentemente, no tiene sentido que, de existir presupuesto y establecido en el mismo un precio cerrado, el propietario accediere a continuar abonando una cantidad muy superior a la que correspondía presupuestariamente.

B) Partidas mal ejecutadas.

En el escrito de contestación a la demanda, el demandado denunciaba la existencia de defectos constructivos, de modo que para subsanar tales deficiencias había tenido que efectuar reparaciones a su costa, exponiendo que en tal concepto debía reducirse la suma de 5.038,11 euros.

Aludía el demandado a dos partidas: a) certificación de la empresa 'Obras e Proxectos Gomecons S. L.' y, dentro de la misma, las siguientes partidas: · Suministro y colocación de solera vaciada en 'L' de granito Silvestre Moreno Vilachan G, totalmente aserrada, 2 caras abujardadas de medidas 33 x 17 centímetros. Colocado sobre rastrel de ladrillo (incluido).

· Cabeza abujardada (en sillería, solado, peldaños y piezas vaciadas).

· Labor de vaciado de cabeza 45/58 x 18 centímetros en solera vaciada en 'L'.

· Fresado (sillería, peldaños y piezas vaciadas) de 18 x 4 centímetros.

b) factura NUM000 de fecha 6 de julio de 2016, de la empresa 'Simins, Servicio Integral de Mantenimiento de Reparaciones S. L.' por el concepto de vaciado de piedra.

Pues bien, la sentencia de instancia, toma en consideración las sumas correspondientes a ambas facturas para deducir su importe de la cantidad total reclamada en demanda.

C) Partidas reclamadas y no ejecutadas.

1) Factura núm. NUM001 , de fecha 18 de marzo de 2016, por importe de 7.880,99 euros.

La factura incluye trabajos de cimentación y estructura y, en particular, los siguientes conceptos: · Hormigón armado HA-25 en cimentación de muro.

· Suministro y colocación de aislamiento en muro de cierre.

Suministro y colocación de junta de bentonita.

Hormigón armado HA-30 en formación de vaso de piscina.

Horas de trabajo de minipala.

Incremento por encofrado con tablas en muro de piscina.

Hormigón armado en formación de muros de 20 centímetros de espesor.

Consta trasferencia efectuada por el demandado de su cuenta del 'Banco de Sabadell S. A.' por importe 7.051,40 euros. Se reclama, por tanto, la diferencia de 829,59 euros.

En la contestación a la demanda, se afirma que tal suma se corresponde con una rebaja que la empresa actora habría aceptado en una reunión con el demandado y la entidad 'Integra. Dirección integrada de proyectos de construcción'.

La sentencia de instancia estima que no se ha aportado prueba suficiente acerca del supuesto acuerdo sobre rebaja de aquella cantidad por defectos de ejecución.

Y el escrito de recurso abandona tal motivo de oposición.

2) Factura núm. NUM002 , de fecha 31 de julio de 2016 y por importe de 8.914,95 euros.

La factura incluye los trabajos de cierre de parcela. En particular la parte demandada cuestiona las siguientes partidas: - Ejecución de escalera al lado de la piscina, de hormigón armado con hierro, con formación de pasos, incluso preparación previa del terreno.

- Ejecución de muretes laterales de escalera.

- Ejecución de escalera de frente muro a muro de arriba, de hormigón armado con hierro, con formación de pasos, incluso preparación previa de terreno.

- Ejecución de solera de hormigón para recibido de piedra en zona entre escalera y muro, incluso encachado de piedra.

Opone la parte demandada que son partidas de cimentación y estructura y se pretenden incluir en la factura del muro de cierre, por lo que no procede su facturación dentro del concepto de muro de cierre.

Con independencia de que se considere que se trata de partidas que no se corresponden con el concepto genérico de cierre de parcela, a que se refiere la factura, es lo cierto que nos hallamos ante trabajos efectivamente ejecutados (no se cuestiona la parte demandada) y que no han sido integrados en la factura que describe los trabajos de cimentación y estructura (basta contrastar el contenido de la factura NUM001 ), por lo que debe excluirse que se trate de conceptos que hayan sido duplicados.

3) Factura núm. NUM003 de fecha 31 de agosto de 2016 y por importe de 21.432,57 euros.

a) 'Saneado inicial de parcela previo al inicio de los trabajos'. Importe, 864 euros.

Sorprende que tratándose de una labor previa a los trabajos de cimentación y estructura, no se hubiere incluido en las primeras facturas (por ejemplo, la núm. NUM004 de fecha 7 de octubre de 2015 o la núm.

NUM005 de 28 de octubre de 2015).

No se ofrece la menor explicación sobre a que concretos trabajos responde esta partida y ello cuando se han aportado facturas de otras empresas por trabajos de saneamiento: retirada de escombros, limpieza con pala retro, compactación de terreno y desbroce y limpieza de terreno (facturas de la mercantil 'Amancio Vázquez S.L.') y reciclado de ladrillo y residuos mezclados de construcción, portes pala mini-retro o portes pala-mixta con cargadora (facturas de la entidad 'Mecca G. S. L. U.').

Y, en fin, no hay justificación probatoria alguna sobre la ejecución de tal partida.

b) 'Aporte de agua en bidones por falta de suministro en obra'. Se valora en 650 euros.

Ha quedado documentalmente acreditado que la empresa que suministraba el agua (y alquilaba el depósito) a la obra del Camiño Castañal 11 de Alcabre, era 'Casas Grutemac S. L.'. Y a tal efecto se aportan facturas que incluyen el precio del servicio de alquiler mensual de cisterna y el suministro de agua para uso industrial.

Inversamente, la parte actora no acredita ni la supuesta falta de suministro de agua en obra, ni que la hubiere suministrado ella misma con bidones.

c) 'Exceso de kilogramos de hierro en partidas de cimentación y estructura '. Se valora en 4.371 euros.

Es una anotación unilateral de la actora, que no aporta justificación alguna para tal partida. De hecho y a pesar de que se trataría de material a utilizar en las partidas de cimentación y estructura, no se recoge como 'incremento' en ninguna de las certificaciones y facturas anteriores (referidas precisamente a 'cimentación y estructura'), cuando las mismas incluyen - cuando se producen - los incrementos de determinados conceptos (por ejemplo, encofrado en tabla en muro de rampa, encofrado con tablas en muro de piscina, zuncho unión muros, recogida escombro a mano y con pala, encofrado con tablas en muro de rampa o encofrado con tablas en muro).

d) 'Realización de pases de forjados para instalaciones (tres días, dos operarios)'. Valor, 864 euros.

La parte demandada alega que se trata de una subsanación de una obra mal ejecutada por la propia contratista. Sin embargo, lo cierto es que no está incluida entre las incidencias de estructura que describe el 'informe sobre la ejecución de la estructura para una vivienda familiar operada de nueva construcción' de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por los arquitectos Sr. Gregorio y Higinio .

e) ' Formación de vigas descolgadas en bordes de forjados. No contemplado en proyecto inicial por donde se realizó el presupuesto (tres días, tres operarios por cada forjado)'. Se valora en 2.592 euros.

En la contestación a la demanda se exponía, como motivo de oposición a esta partida, que no hubo ninguna modificación respecto al proyecto inicial. Evidentemente, aunque no se hubiere contemplado en el proyecto inicial si luego fue efectivamente ejecutada, puede reclamarse su importe. Tampoco acredita el demandado (ahora recurrente) que se trate de un trabajo mal ejecutado (de hecho nada decía al respecto en su escrito de contestación a la demanda).

f) 'Incremento por encofrado especial de escalera en redondo. Mano de obra (tres días, tres operarios).

Madera para encofrado más clavos'. Importe, 1.516 euros.

En el escrito de contestación, la parte demandada alegaba que todos los incrementos de encofrado ya fueron debidamente recogidos en las facturas anteriores. Examinadas estas facturas, las referencias son a encofrados en muro de rampa, en muro de piscina y en muro. Por consiguiente no consta que el incremento por encofrado de escalera se hubiere contemplado en factura anterior.

g) 'Picado manual de piedras en terreno. Alquiler de martillo picador más puntero. Mano de obra (tres días, un operario)'. Se valora en 522 euros.

Tampoco aquí se esclarece a que concretas labores se refiere esta partida, siendo así que constan facturas de otra empresa relativas al precio de horas de alquiler de pala- retro excavadora con martillo picador en bolos o mini-pala con martillo picador (Facturas de 'Amancio Vázquez S. L.'). Ni siquiera se aporta la factura que la actora tendría que haber abonado por el alquiler del martillo picador y el puntero.

h) 'Aporte de excavadora para preparar terreno acceso. Aterrado de terreno de vecino, incluso aplanado y limpieza'. Importe 1.200 euros.

Desde luego si se trata de labores previas, no se justifica la razón de que no se hubieren incluido en las facturas correspondientes a las primeras certificaciones. De no ser así, no se aclara a que concepto responde esta partida de las contratadas (cimentación, estructura, cierre de parcela), cuando de contrario se aporta una factura por trabajos análogos, de movimiento de tierras y excavación para tuberías con retro excavadora, nivelación y compactación de terreno (factura de 'Construcciones Iglesias C. B.' de fecha 17 de octubre de 2016).

En consecuencia, procede reducir la factura en la cantidad de 8.367,70 euros (7.607 euros más 10 % de Impuesto sobre el Valor Añadido).

Finalmente y en cuanto a la repercusión del precio de 'elementos auxiliares' incluidos en esta factura, la parte demandada rechaza que proceda el cobro de tales partidas por estar incluidas en lo inicialmente contratado. Evidentemente si estaban incluidas en lo contratado y no consta que hubieren sido satisfechas (basta examinar las facturas que el demandado efectivamente abonó), es llano que viene obligado a su devengo.

D) Penalizaciones por demora.

El escrito de contestación a la demanda hacía referencia a que según el cronograma, las obras de cimentación y estructura contratadas deberían haber finalizado en octubre de 2015 y las de saneamiento en marzo de 2016. Y se añadía que 'se acordó que las demoras conllevarían una penalización de 60 euros por cada día natural de retraso'.

Sin embargo, nada se solicitó al respecto. En el suplico del escrito de contestación se solicitaba la desestimación de la demanda por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus ; subsidiariamente, la desestimación de la demanda, por no proceder (sic) el pago de las facturas y, finalmente, de entenderse procedente el abono de alguna factura, se descuente de la misma lo abonado a mayores para rectificar lo mal ejecutado por la contratista. Y, por ello, sin pretensión nada podía concederse en este aspecto.

En cualquier caso, como señala la sentencia de instancia, no existe la menor probanza que acredite la existencia de convenio sobre la fecha de terminación y entrega de la obra, ni el correspondiente a una posible penalización por retraso.

Segundo.- Recurso, por vía de impugnación, de la entidad mercantil 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.' .

La sentencia de instancia excluye de la pretensión de la demandante la suma de 5.038,11 euros, que se corresponde con ciertas partidas de la certificación de la empresa 'Obras e Proxectos Gomecons S. L.' y de la factura núm. NUM000 de fecha 6 de julio de 2016, de la empresa 'Simins, Servicio Integral de Mantenimiento de Reparaciones S. L.' y la cantidad de 5.419,79 euros, importe de la factura NUM006 de fecha 31 de agosto de 2016, de 'Construcciones Vidal Salvaterra S.L.U.' que se corresponde a las retenciones de garantía aplicadas durante la obra.

La recurrente estima que la sentencia debería haber condenado alternativamente, bien a la pérdida del 5 % de las retenciones (porcentaje de retención que tiene la función legal de garantizar la posible existencia de defectos en la ejecución de la obra), bien a abonar la suma de 5.058,11 euros. Pero no al pago de ambas porque se produciría una duplicidad.

Si se examina detenidamente el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, se constata: primero, que la suma de 5.038,11 euros se destina a realizar las reparaciones necesarias de trabajos mal ejecutados por la actora, en concreto, el defecto del desnivel del muro (el muro de contención de hormigón visto de la terraza de la piscina se dejó desnivelado en unos 14 centímetros en su remate) y la desviación de plomos en vigas de fachadas. Y, segundo, que el importe de las retenciones se destina a la reparación de otras deficiencias de ejecución que se describen en el informe de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por los arquitectos Sres. Gregorio y Higinio , entre los que se enumeran: cables de toma de tierra en cimentación, a la vista; ejecución de pilares con coqueras y restos de óxido; coqueras en la base del muro (Este) de hormigón; chapas de unión de encofrados sin cortar, en muros de hormigón; el muro de cierre a calle presenta distintas alturas en los soportes de la puerta; los acabados del muro de cierre no son los previstos para un hormigón visto, etc. Ocurre que, ante la ausencia de concreción del quantum , la sentencia aplica el importe de las retenciones que constituye un porcentaje del importe de la certificación que, precisamente, tiene la función legal de garantizar la posible existencia de defectos en la ejecución de la obra.

Por consiguiente, no existe duplicidad o doble penalización en la valoración de la suma a reducir como compensación de partidas ejecutadas con deficiencias.

Tercero.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 29-12-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA S.L. contra D. Pablo Jesús , y CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de 26.139,02 euros, desestimando la demanda en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas.' Con fecha 7-02-2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' PROCEDE COMPLETAR la sentencia de 29/12/2017 dictada en el presente procedimiento, añadiendo en el fundamento de derecho

QUINTO y en el fallo lo siguiente: 'más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Pablo Jesús , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la entidad 'CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA, S.L.' se formuló oposición al mismo e impugnación de la sentencia; impugnación de la que a su vez se confirió traslado al apelante principal que se opuso a la misma.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 21-02-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente y por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Recurso de D. Pablo Jesús .

A) Precio del contrato.

Entiende la parte demandada que el precio del contrato se fijó, de manera cerrada, en la suma de 86.935,16 euros.

La sentencia de instancia concluye que no nos hallamos ante un presupuesto, cerrado, aceptado y pactado, sino ante un contrato de obra abierto, cuyo precio habría de abonarse por unidad de ejecución, tras la presentación de la oportuna certificación.

La propia demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda que no hay un presupuesto firmado. El que la demandada califica de presupuesto, que se incluye en una hoja Excel resumen de la Dirección de obra (que, por cierto, resulta ilegible y, por tanto no puede valorarse), no es más que una oferta o propuesta económica que formaliza la mercantil 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.', a la vez que otras empresas ('Construcciones Salvatierra S. L.' o 'Altadi S. L.), a petición de la entidad 'Integra Dirección Integrada de Proyectos de Construcción S. L.', que lo solicitaba al objeto de elaborar un estudio comparativo de precios, calidades y condiciones de ejecución ('Contrato de dirección integrada de construcción de vivienda unifamiliar en Alcabre' de fecha 22 de mayo de 2015). Y no cabe identificar esa propuesta inicial, que no ha sido aceptada y ni siquiera negociada, con el presupuesto propiamente dicho.

Además, el 'Contrato de dirección integrada de construcción de vivienda unifamiliar en Alcabre' de fecha 22 de mayo de 2015 incluía, como anexo, una 'valoración económica actualizada del proyecto' y en dicha valoración, se fijaba el importe de las partidas de cimentación y estructura (que son las encargadas a 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.') en la suma de 102.262,40 euros (es decir, superaba ampliamente la valoración que contenía la propuesta de la contratista presentada para participar en el concurso).

En fin, la actuación del propietario de la obra contradice abiertamente la versión que ahora pretende introducir en la contestación a la demanda. Y es que el demandado vino abonando, sin objeción o reparo alguno, todas las facturas que le fueron presentadas (núms. 65/15, de 7 de octubre de 2015; 70/15, de 28 de octubre de 2015; 74/15, de 30 de noviembre de 2015; 02/16, de 12 de enero de 2016; 08/16, de 15 de febrero de 2016; 22/16, de 18 de marzo de 2016; 31/16, de 19 de abril de 2016; 33/16, de 29 de abril de 2016 y 38/16, de 7 de junio de 2016), por un importe total de 102.975,99 euros. Y todas las facturas se referían, exclusivamente, a los trabajos de cimentación y estructura. Evidentemente, no tiene sentido que, de existir presupuesto y establecido en el mismo un precio cerrado, el propietario accediere a continuar abonando una cantidad muy superior a la que correspondía presupuestariamente.

B) Partidas mal ejecutadas.

En el escrito de contestación a la demanda, el demandado denunciaba la existencia de defectos constructivos, de modo que para subsanar tales deficiencias había tenido que efectuar reparaciones a su costa, exponiendo que en tal concepto debía reducirse la suma de 5.038,11 euros.

Aludía el demandado a dos partidas: a) certificación de la empresa 'Obras e Proxectos Gomecons S. L.' y, dentro de la misma, las siguientes partidas: · Suministro y colocación de solera vaciada en 'L' de granito Silvestre Moreno Vilachan G, totalmente aserrada, 2 caras abujardadas de medidas 33 x 17 centímetros. Colocado sobre rastrel de ladrillo (incluido).

· Cabeza abujardada (en sillería, solado, peldaños y piezas vaciadas).

· Labor de vaciado de cabeza 45/58 x 18 centímetros en solera vaciada en 'L'.

· Fresado (sillería, peldaños y piezas vaciadas) de 18 x 4 centímetros.

b) factura NUM000 de fecha 6 de julio de 2016, de la empresa 'Simins, Servicio Integral de Mantenimiento de Reparaciones S. L.' por el concepto de vaciado de piedra.

Pues bien, la sentencia de instancia, toma en consideración las sumas correspondientes a ambas facturas para deducir su importe de la cantidad total reclamada en demanda.

C) Partidas reclamadas y no ejecutadas.

1) Factura núm. NUM001 , de fecha 18 de marzo de 2016, por importe de 7.880,99 euros.

La factura incluye trabajos de cimentación y estructura y, en particular, los siguientes conceptos: · Hormigón armado HA-25 en cimentación de muro.

· Suministro y colocación de aislamiento en muro de cierre.

Suministro y colocación de junta de bentonita.

Hormigón armado HA-30 en formación de vaso de piscina.

Horas de trabajo de minipala.

Incremento por encofrado con tablas en muro de piscina.

Hormigón armado en formación de muros de 20 centímetros de espesor.

Consta trasferencia efectuada por el demandado de su cuenta del 'Banco de Sabadell S. A.' por importe 7.051,40 euros. Se reclama, por tanto, la diferencia de 829,59 euros.

En la contestación a la demanda, se afirma que tal suma se corresponde con una rebaja que la empresa actora habría aceptado en una reunión con el demandado y la entidad 'Integra. Dirección integrada de proyectos de construcción'.

La sentencia de instancia estima que no se ha aportado prueba suficiente acerca del supuesto acuerdo sobre rebaja de aquella cantidad por defectos de ejecución.

Y el escrito de recurso abandona tal motivo de oposición.

2) Factura núm. NUM002 , de fecha 31 de julio de 2016 y por importe de 8.914,95 euros.

La factura incluye los trabajos de cierre de parcela. En particular la parte demandada cuestiona las siguientes partidas: - Ejecución de escalera al lado de la piscina, de hormigón armado con hierro, con formación de pasos, incluso preparación previa del terreno.

- Ejecución de muretes laterales de escalera.

- Ejecución de escalera de frente muro a muro de arriba, de hormigón armado con hierro, con formación de pasos, incluso preparación previa de terreno.

- Ejecución de solera de hormigón para recibido de piedra en zona entre escalera y muro, incluso encachado de piedra.

Opone la parte demandada que son partidas de cimentación y estructura y se pretenden incluir en la factura del muro de cierre, por lo que no procede su facturación dentro del concepto de muro de cierre.

Con independencia de que se considere que se trata de partidas que no se corresponden con el concepto genérico de cierre de parcela, a que se refiere la factura, es lo cierto que nos hallamos ante trabajos efectivamente ejecutados (no se cuestiona la parte demandada) y que no han sido integrados en la factura que describe los trabajos de cimentación y estructura (basta contrastar el contenido de la factura NUM001 ), por lo que debe excluirse que se trate de conceptos que hayan sido duplicados.

3) Factura núm. NUM003 de fecha 31 de agosto de 2016 y por importe de 21.432,57 euros.

a) 'Saneado inicial de parcela previo al inicio de los trabajos'. Importe, 864 euros.

Sorprende que tratándose de una labor previa a los trabajos de cimentación y estructura, no se hubiere incluido en las primeras facturas (por ejemplo, la núm. NUM004 de fecha 7 de octubre de 2015 o la núm.

NUM005 de 28 de octubre de 2015).

No se ofrece la menor explicación sobre a que concretos trabajos responde esta partida y ello cuando se han aportado facturas de otras empresas por trabajos de saneamiento: retirada de escombros, limpieza con pala retro, compactación de terreno y desbroce y limpieza de terreno (facturas de la mercantil 'Amancio Vázquez S.L.') y reciclado de ladrillo y residuos mezclados de construcción, portes pala mini-retro o portes pala-mixta con cargadora (facturas de la entidad 'Mecca G. S. L. U.').

Y, en fin, no hay justificación probatoria alguna sobre la ejecución de tal partida.

b) 'Aporte de agua en bidones por falta de suministro en obra'. Se valora en 650 euros.

Ha quedado documentalmente acreditado que la empresa que suministraba el agua (y alquilaba el depósito) a la obra del Camiño Castañal 11 de Alcabre, era 'Casas Grutemac S. L.'. Y a tal efecto se aportan facturas que incluyen el precio del servicio de alquiler mensual de cisterna y el suministro de agua para uso industrial.

Inversamente, la parte actora no acredita ni la supuesta falta de suministro de agua en obra, ni que la hubiere suministrado ella misma con bidones.

c) 'Exceso de kilogramos de hierro en partidas de cimentación y estructura '. Se valora en 4.371 euros.

Es una anotación unilateral de la actora, que no aporta justificación alguna para tal partida. De hecho y a pesar de que se trataría de material a utilizar en las partidas de cimentación y estructura, no se recoge como 'incremento' en ninguna de las certificaciones y facturas anteriores (referidas precisamente a 'cimentación y estructura'), cuando las mismas incluyen - cuando se producen - los incrementos de determinados conceptos (por ejemplo, encofrado en tabla en muro de rampa, encofrado con tablas en muro de piscina, zuncho unión muros, recogida escombro a mano y con pala, encofrado con tablas en muro de rampa o encofrado con tablas en muro).

d) 'Realización de pases de forjados para instalaciones (tres días, dos operarios)'. Valor, 864 euros.

La parte demandada alega que se trata de una subsanación de una obra mal ejecutada por la propia contratista. Sin embargo, lo cierto es que no está incluida entre las incidencias de estructura que describe el 'informe sobre la ejecución de la estructura para una vivienda familiar operada de nueva construcción' de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por los arquitectos Sr. Gregorio y Higinio .

e) ' Formación de vigas descolgadas en bordes de forjados. No contemplado en proyecto inicial por donde se realizó el presupuesto (tres días, tres operarios por cada forjado)'. Se valora en 2.592 euros.

En la contestación a la demanda se exponía, como motivo de oposición a esta partida, que no hubo ninguna modificación respecto al proyecto inicial. Evidentemente, aunque no se hubiere contemplado en el proyecto inicial si luego fue efectivamente ejecutada, puede reclamarse su importe. Tampoco acredita el demandado (ahora recurrente) que se trate de un trabajo mal ejecutado (de hecho nada decía al respecto en su escrito de contestación a la demanda).

f) 'Incremento por encofrado especial de escalera en redondo. Mano de obra (tres días, tres operarios).

Madera para encofrado más clavos'. Importe, 1.516 euros.

En el escrito de contestación, la parte demandada alegaba que todos los incrementos de encofrado ya fueron debidamente recogidos en las facturas anteriores. Examinadas estas facturas, las referencias son a encofrados en muro de rampa, en muro de piscina y en muro. Por consiguiente no consta que el incremento por encofrado de escalera se hubiere contemplado en factura anterior.

g) 'Picado manual de piedras en terreno. Alquiler de martillo picador más puntero. Mano de obra (tres días, un operario)'. Se valora en 522 euros.

Tampoco aquí se esclarece a que concretas labores se refiere esta partida, siendo así que constan facturas de otra empresa relativas al precio de horas de alquiler de pala- retro excavadora con martillo picador en bolos o mini-pala con martillo picador (Facturas de 'Amancio Vázquez S. L.'). Ni siquiera se aporta la factura que la actora tendría que haber abonado por el alquiler del martillo picador y el puntero.

h) 'Aporte de excavadora para preparar terreno acceso. Aterrado de terreno de vecino, incluso aplanado y limpieza'. Importe 1.200 euros.

Desde luego si se trata de labores previas, no se justifica la razón de que no se hubieren incluido en las facturas correspondientes a las primeras certificaciones. De no ser así, no se aclara a que concepto responde esta partida de las contratadas (cimentación, estructura, cierre de parcela), cuando de contrario se aporta una factura por trabajos análogos, de movimiento de tierras y excavación para tuberías con retro excavadora, nivelación y compactación de terreno (factura de 'Construcciones Iglesias C. B.' de fecha 17 de octubre de 2016).

En consecuencia, procede reducir la factura en la cantidad de 8.367,70 euros (7.607 euros más 10 % de Impuesto sobre el Valor Añadido).

Finalmente y en cuanto a la repercusión del precio de 'elementos auxiliares' incluidos en esta factura, la parte demandada rechaza que proceda el cobro de tales partidas por estar incluidas en lo inicialmente contratado. Evidentemente si estaban incluidas en lo contratado y no consta que hubieren sido satisfechas (basta examinar las facturas que el demandado efectivamente abonó), es llano que viene obligado a su devengo.

D) Penalizaciones por demora.

El escrito de contestación a la demanda hacía referencia a que según el cronograma, las obras de cimentación y estructura contratadas deberían haber finalizado en octubre de 2015 y las de saneamiento en marzo de 2016. Y se añadía que 'se acordó que las demoras conllevarían una penalización de 60 euros por cada día natural de retraso'.

Sin embargo, nada se solicitó al respecto. En el suplico del escrito de contestación se solicitaba la desestimación de la demanda por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus ; subsidiariamente, la desestimación de la demanda, por no proceder (sic) el pago de las facturas y, finalmente, de entenderse procedente el abono de alguna factura, se descuente de la misma lo abonado a mayores para rectificar lo mal ejecutado por la contratista. Y, por ello, sin pretensión nada podía concederse en este aspecto.

En cualquier caso, como señala la sentencia de instancia, no existe la menor probanza que acredite la existencia de convenio sobre la fecha de terminación y entrega de la obra, ni el correspondiente a una posible penalización por retraso.

Segundo.- Recurso, por vía de impugnación, de la entidad mercantil 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.' .

La sentencia de instancia excluye de la pretensión de la demandante la suma de 5.038,11 euros, que se corresponde con ciertas partidas de la certificación de la empresa 'Obras e Proxectos Gomecons S. L.' y de la factura núm. NUM000 de fecha 6 de julio de 2016, de la empresa 'Simins, Servicio Integral de Mantenimiento de Reparaciones S. L.' y la cantidad de 5.419,79 euros, importe de la factura NUM006 de fecha 31 de agosto de 2016, de 'Construcciones Vidal Salvaterra S.L.U.' que se corresponde a las retenciones de garantía aplicadas durante la obra.

La recurrente estima que la sentencia debería haber condenado alternativamente, bien a la pérdida del 5 % de las retenciones (porcentaje de retención que tiene la función legal de garantizar la posible existencia de defectos en la ejecución de la obra), bien a abonar la suma de 5.058,11 euros. Pero no al pago de ambas porque se produciría una duplicidad.

Si se examina detenidamente el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, se constata: primero, que la suma de 5.038,11 euros se destina a realizar las reparaciones necesarias de trabajos mal ejecutados por la actora, en concreto, el defecto del desnivel del muro (el muro de contención de hormigón visto de la terraza de la piscina se dejó desnivelado en unos 14 centímetros en su remate) y la desviación de plomos en vigas de fachadas. Y, segundo, que el importe de las retenciones se destina a la reparación de otras deficiencias de ejecución que se describen en el informe de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por los arquitectos Sres. Gregorio y Higinio , entre los que se enumeran: cables de toma de tierra en cimentación, a la vista; ejecución de pilares con coqueras y restos de óxido; coqueras en la base del muro (Este) de hormigón; chapas de unión de encofrados sin cortar, en muros de hormigón; el muro de cierre a calle presenta distintas alturas en los soportes de la puerta; los acabados del muro de cierre no son los previstos para un hormigón visto, etc. Ocurre que, ante la ausencia de concreción del quantum , la sentencia aplica el importe de las retenciones que constituye un porcentaje del importe de la certificación que, precisamente, tiene la función legal de garantizar la posible existencia de defectos en la ejecución de la obra.

Por consiguiente, no existe duplicidad o doble penalización en la valoración de la suma a reducir como compensación de partidas ejecutadas con deficiencias.

Tercero.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Marta Suárez Hermo, en nombre y representación de D. Pablo Jesús y desestimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dña. Eva María Martínez Paz, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.' contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de fijar en DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y ÚN EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (17.771,32 EUROS) la cantidad que el demandado debe abonar a la actora, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por D. Pablo Jesús y se imponen a la entidad 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.' las correspondientes a su recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por D. Pablo Jesús .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por la entidad 'Construcciones Vidal Salvaterra S. L. U.', al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.