Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 525/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00091/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003477
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000709 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Leonardo
Procurador: JUAN SANTIAGO GOMEZ
Abogado: ANTONIO BLANCO CALLEJO
S E N T E N C I A Nº 91 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 525 Año 2018
Juicio Ordinario 709/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de

apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Leonardo ; contra BANKIA S.A.;
sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera
instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador
Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelado, el demandante,
representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por el Letrado Sr. Blanco Callejo y en el que
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha trece de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Juan Santiago Gómez en nombre y representación de don Leonardo frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de constitución de préstamo hipotecario firmado ante el notario de esta ciudad D. José María Olmos Clavijo, en fecha 5 de noviembre de 2003, bajo el número 2883 de su protocolo.

2.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario firmado ante el notario de esta ciudad D. Manuel Álvarez García, en fecha 19 de febrero de 2009 bajo el número 232 de su protocolo.

3.- Condenar a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 1.669,74 €, más el interés legal desde la fecha de cada pago, con el interés de la mora procesal desde la fecha de esta resolución.

4.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente a los gastos de notaría, registro de la propiedad, impuestos, gestoría y tasación.

Se alega por la parte en su recurso en primer lugar que la cláusula anulada cumple los requisitos de incorporación y trasparencia la figurar redactados de forma clara y haber sido leída por el notario, entendiendo que no cabe declarar la nulidad de la cláusula como tal sino de cada uno de sus conceptos. En segundo lugar se reclama por la condena al pago de las cantidades devengadas por los diferentes conceptos. En tercero se impugna la imposición del pago de intereses. Por último se impugna la condena en costas.



SEGUNDO. - En cuanto la contrato en sí, esta Sala se ha pronunciado ya de forma reiterada en un número de sentencias superior a la centena sobre las cuestiones planteadas por el recurrente, en las que la entidad Bankia que ahora apela ha sido parte en la mayor parte de ellas, y mantiene una doctrina constante y unívoca, que no es coincidente en alguno de sus puntos con la fijada en la sentencia de instancia, aunque sí lo es en el resto. La reiteración permanente de los mismos argumentos, que por tanto son notorios con una simple consulta en cualquier base de datos y que son conocidos por la entidad recurrente al haberse resuelto otros muchos casos en los que era parte, exime de la repetición incesante de los mismos en un absurdo ejercicio de corta y pega, que sólo consume tiempo y bits de memoria del sistema. Y carece aún más de sentido en este caso, en que la parte recurrente no hace siquiera una cita, ni siquiera para criticarla, de la doctrina de esta Sala, lo que parece indicar que no tiene especial interés en ella.

Por tanto, nos limitaremos a exponer las conclusiones de esa doctrina permanente y reiterada en los que respecta a este caso.

En cuanto a la nulidad de la cláusula, hemos declarado de forma reiterada, en plena conformidad con la decisión del juzgador de instancia, que dichas cláusulas son abusivas, en tanto que imponen al consumidor con una carga exclusiva para el mismo, con vulneración del principio de trasparencia, pues no consta que el prestatario fuese informado del alcance de dichos gastos, para poder valorar la aceptación de dicha condición contractual, alcance que era conocido de forma sobrada por el profesional que se dedica de forma habitual a la realización de esos contratos. Examinada la cláusula de este concreto contrato, se advierte que es idéntica a la de otras entidades cuya nulidad ha sido declarada y en ella no se contemplan las cuantías a cuyo pago se obliga el prestatario, por lo que la transparencia brilla por su ausencia; sin que ello se salve porque se cumpla el requisito de incorporación.

De la misma forma carece de base su alegación de que no proceda la declaración de abusividad de la cláusula en vez de la de cada concepto que lo sea. O que es abusivo es la imposición de una disposición en la que se le obliga la pago de todos los gastos, sean o no de su cargo. Cuestión distinta son las consecuencias que llevan anudadas esa declaración de nulidad, que como ya hemos dicho reiteradamente es su desaparición del contrato, por lo que cada parte deberá hacer frente a los gastos que le correspondan, legal o reglamentariamente.

Esta doctrina por otra parte ha sido reiterada por el Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las STS 705/2015 de 23 de diciembre , STS 147/2018 y STS 148/2018, ambas de 15 de marzo , STS 735/2018 de 19 de diciembre , o las recientes STS 44/2019 , STS 46/2019 , STS 47/2019 , STS 48/2019 y STS 49/2019, todas ellas de 23 de enero .



TERCERO.- En cuanto a los gastos en sí, esta Sala había venido expresando que los gastos de notaría, registro y gestoría correspondían a la entidad bancaria, por entender que es la principal interesada en obtener la escritura y la inscripción registral en los dos primeros casos, y por ser quien impone como regla general la gestoría que tramitará el acceso al Registro previo pago del impuesto, imposición lógica pues de la confianza en que esa inscripción registral se llevará a efecto depende el éxito de la garantía hipotecaria. Asimismo hemos también indicado que los gastos de tasación corresponden al prestatario, interesado en aportar el valor del inmueble para obtener el crédito, pues quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera. En cuanto al impuesto, esta Sala mantiene, y mantenía con anterioridad a las STS de 15 de marzo de 2018 (148/2018 ), que el impuesto corresponde al prestatario, pues así lo establece el reglamento del Impuesto y así lo había venido ratificando desde hacía ya veinte años la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Esta doctrina, sin embargo ha de ser modificada, a la vista de lo decidido por el tribunal supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , antes mencionadas, que fijan doctrinan jurisprudencial y que por tanto deben ser aplicadas en lo casos similares.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En lo que a esta sentencia afecta, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , sobre las siguientes bases: 1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Y respecto de cada uno de los gastos, resumidamente expone (estando a la explicación pormenorizada de las razones expuestas a lo establecidos en las meritadas sentencias): 1. Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2. Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

4. Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.



CUARTO. - Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el banco demandado vendrá obligado a devolver la actor 225,22 € de los gastos de Registro de la Propiedad; 87 € por mitad de gestoría; y 266,77 € por la mitad de la matriz de la escritura notarial y mitad de las copias. En este punto es cierto que el Tribunal Supremo establece una distribución específica entre las copias, según quien las haya solicitado, pero en este momento tal determinación deviene imposible al no especificase en la factura ni en la demanda, ni el número de copias ni quien las solicitó.

Por tanto, el total abonar será por estos conceptos de 578,99 €.



QUINTO. -Respecto de los intereses, esta Sala también se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor la resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición ala entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuestos un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta conclusión a su vez se ajusta a la dictada por el TJUE que en su sentencia de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 dice: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Esta misma doctrina es aplicada por la reciente STS 725/2018, de 19 de diciembre , en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.



SEXTO.- En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que su vez lleva la estimación parcial de la demanda, debe revocarse su imposición al banco y en su lugar no ser impuesta a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias, dando también la razón en este punto la recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 709/2017; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de reducir la cantidad a cuyo pago se condena en el punto 2 del fallo, a la de 578,99 €; y de revocar el punto 3, declarando la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.