Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 85/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00091/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
N.I.G. 15030 42 1 2017 0016574
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000863 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Jesús María
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 91/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 85/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 863/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. ALONSO LOIS; como APELADO:
DON Jesús María , representado por la Procuradora Sra. DIAZ MUIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 3 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jesús María , debo declarar la nulidad de las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fechas 1 de abril de 2009 y 29 de marzo de 2012 suscritas por el actor con la entidad demandada BANCO PASTOR S,A.

La entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital invertido por importe de 145.000€ con el interés legal desde la fecha de la inicial inversión el día 1 de abril de 2009 y hasta la fecha de esta resolución.

El actor habrá de devolver los rendimientos obtenidos en las fechas indicadas por la demandada en su liquidación, con la que ha mostrado su conformidad, e igualmente con los respectivos intereses desde las fechas señaladas y hasta la fecha de esta resolución.

Todo ello con la correspondiente compensación judicial, y con su resultado, con los intereses procesales desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago.

Se imponen a la demandada vencida, las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, estimando en su sentencia la demanda de Don Jesús María , declaró la nulidad y carencia de efecto de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes de 1 de abril de 2009 y de canje en bonos u obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular I/2011 de 29 de marzo de 2012, a que se refiere el litigio, condenando al Banco demandado a devolverle la cantidad inicialmente invertida de 145 mil euros, más los intereses legales desde la primera fecha indiciada hasta la sentencia, debiendo la parte demandante restituir a la demandada el importe de los rendimientos percibidos, con sus intereses legales desde las respectivas fechas hasta la sentencia, con la consecuente compensación judicial y aplicación a su resultado de los intereses procesales desde la sentencia hasta el completo pago. Básicamente porque la acción de anulabilidad no estaría caducada y el consentimiento contractual del cliente estaría viciado por error respecto de lo realmente contratado, imputable al incumplimiento por el Banco de la información exigida por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como los de litis.



SEGUNDO.- El Juzgado se refirió a las pretensiones y posturas de las partes litigantes sobre la controversia.

También a la conformidad entre las partes en el importe de los rendimientos brutos obtenidos (51.449,79 euros), y a lo tratado en la audiencia previa y declarado en el acto del juicio por el demandante y un empleado del Banco.

Consideró el marco legal de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, su finalidad, naturaleza o características, y riesgos, y ciertas diferencias con las acciones societarias.

En sede de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, rechazó la objeción de caducidad opuesta por la parte demandada por el transcurso del plazo legal de cuatro años. El Juzgado consideró el artículo 1301 del Código Civil y los acuerdos no jurisdiccionales de esta Audiencia Provincial de 14 de diciembre de 2013, acerca del día inicial del cómputo del plazo desde la consumación del contrato (que no perfeccionamiento o suscripción) y el conocimiento de la existencia del error. Habría sucedido no antes de dejar de haber rendimientos y en el caso que nos ocupa tras la conversión en acciones con pérdida absoluta de su valor, por lo que no habría caducado la acción a fecha de interposición de la demanda.

Tampoco se habría producido la confirmación de los contratos viciados (art. 1311) por cobrar intereses, cuando la rentabilidad no estaba suspendida ni se era consciente de los vicios de nulidad hasta que el producto perdió su rentabilidad y liquidez para recuperar la inversión.

El demandante tendría un perfil minorista sin que el hecho de haber adquirido otras acciones lo convirtiese en persona informada con los niveles exigidos por la legislación y tribunales. El test realizado no sería de idoneidad y conveniencia que pusiese de manifiesto que los productos no le eran apropiados o convenientes a su perfil inversor, aunque tampoco se tratase de depósitos a plazo fijo, pues no tendría la información necesaria. Todo ello en relación con la normativa y jurisprudencia acerca de los deberes de información y el tipo de preparación y experiencia o cualificación del cliente sobre los productos financieros complejos y de riesgo.

De las pruebas practicadas concluyó el juzgador de instancia que la única información sería la deducible de los documentos, pero las órdenes de suscripción serían inespecíficas y nada dirían de los riesgos. Y relacionándolo con la jurisprudencia acerca de los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error, la parte demandada no habría acreditado el cumplimiento de las obligaciones de información exigible, no solo referida a la rentabilidad, sino a otras muchas circunstancias, como el rescate, riesgos, liquidez y funcionamiento del mercado secundario. La prueba daría lugar a rechazar que se tratase de imposiciones a plazo fijo, pero se habría comercializado como si fuese un producto sin riesgo, resaltando solo los aspectos beneficiosos, y sin demostrase una suficiente información.

La consecuencia o efectos de la nulidad sería restitución recíproca de las prestaciones con sus frutos e intereses, según el artículo 1303 del Código Civil y su jurisprudencia en relación a lo especificado en la sentencia. El canje por acciones no habría sido ni voluntario ni el prefijado, ni realizado con la necesaria información, por lo que no determinaría la confirmación de los actos nulos y no se podría trasladar al demandante el riesgo de la pérdida del valor de las acciones recibidas tras el canje de 27 de enero de 2014.



TERCERO.- En el recurso de apelación se pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

Se alega acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual del artículo 1301 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial. A fecha de presentación de la demanda habría transcurrido el plazo legal de cuatro años, pues el inicio del cómputo sería el de suscripción de los bonos en marzo de 2012, tras quedar sin liquidez el mercado de las participaciones preferentes y dar el Banco Pastor a los titulares la opción de los bonos, con las explicaciones necesarias, lo cual habría comprendido perfectamente el demandante y suscrito el canje voluntario.

Se alega a continuación error en la valoración judicial de la prueba practicada y sobre los requisitos exigibles para la nulidad por vicio del consentimiento. Se argumenta acerca de su inexistencia, pues la documentación suministrada al demandante daría suficiente información al demandante (orden de suscripción de las participaciones preferentes, test de conveniencia, orden de suscripción mediante canje por los bonos, y tríptico resumen de la emisión), y para salir del supuesto error con una diligencia media. También estaría su alto perfil inversor experimentado por ser titular de otras acciones y de fondos de inversión. Y tampoco existiría nexo causal entre el supuesto error y el resultado económico pretendido con la inversión, pues al vencimiento de los bonos contratados, en enero de 2014, el demandante habría percibido acciones con un valor de más de 17 mil euros respecto de la inversión inicial, y con anterioridad, desde el 2009, rendimientos de más de 48 mil euros. No se produciría perjuicio sino beneficio con las participaciones preferentes y bonos, mientras que las acciones ya no serían un producto complejo y su caída y amortización posterior respondería a sus riesgos inherentes conocidos por cualquier persona. La pérdida sufrida no tendría por base la contratación de litis ni estaría relacionada con la información proporcionada, sino con el hecho de la resolución administrativa del Banco y amortización de las acciones efectuada varios años después, por decisión imperativa de la Junta Única de Resolución (JUR) y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Subsidiariamente se alega que en caso de confirmarse la nulidad, la determinación de los efectos restitutorios no serían los sentenciados, pues hasta el saldo de la inversión hasta el canje por acciones en enero de 2014 no sería desfavorable sino favorable al inversor en más de 65 mil euros.

Tampoco se podría estimar la acción de responsabilidad por cuanto no daría lugar a la resolución contractual y los incumplimientos informativos de los tratos preliminares se corresponderían a la esfera extracontractual.

Faltarían los requisitos de una acción de responsabilidad por daños y perjuicios , pues no resultaría acreditada culpa o negligencia de la parte demandada ni responsabilidad objetiva, como tampoco se habría cuantificado la cuantía de la indemnización ni acreditado daños o perjuicios, ni el nexo de causalidad, según razones ya apuntadas.

Se añade en el recurso la invocación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones. No se habría manifestado disconformidad con lo contratado durante más de cuatro años de la consumación, hasta después de la resolución bancaria.

Por la parte actora se alegó en apoyo de la sentencia y contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Se desestima el motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad.

En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y ha de quedar demostrada.

En el caso que ahora nos ocupa, no se puede tomar la fecha del canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles el 23 de marzo de 2012 como pretende la parte recurrente.

Como razonaremos más adelante para confirmar la apreciación en el mismo sentido del juzgador de instancia, se ha demostrado la existencia del error-vicio del consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes en 2009 y los bonos en 2012 por la insuficiente o inadecuada información precontractual y contractual a que venía obligada legalmente la entidad bancaria.

Los documentos de las órdenes de suscripción de las participaciones y de los bonos no son autosuficientes.

Son del todo inespecíficos y carecen de clausulado sobre sus características y riesgos. Ni hay prueba alguna de que se hubiese entregado el folleto resumen de la emisión. Ni solo con ello se cumplirían las exigencias legales y jurisprudenciales en materia informativa de productos financieros complejos y de riesgo a clientes minoristas. Y las declaraciones en el juicio del demandante y de una testigo (empleada que no conocía al demandante ni lo recordaba, dándose con esto por terminado su interrogatorio), no sirven en absoluto para acreditar lo hablado o explicado al inversor. Por lo que para nada se puede dar por probado el hecho afirmado por la parte recurrente en orden a habérsele explicado perfectamente al demandante la verdadera naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y bonos con motivo del canje de aquéllas por éstos en 2012.

Por otro lado la consumación del contrato de los bonos no se produjo hasta su efectiva conversión por acciones en enero de 2014, y hasta ese momento se fueron cobrando los cupones o rendimientos de los respectivos productos contratados en 2009 y 2012.

En consecuencia, no habría transcurrido el plazo de caducidad cuando se presentó la demanda en noviembre de 2017.



QUINTO.- Estamos de acuerdo con el Juzgado en que hubo error-vicio del consentimiento del inversor en la contratación de las participaciones preferentes y los bonos subordinados, aunque desvelado tras la conversión en acciones, dando paso a otra situación con las consecuencias que pasamos a examinar.

1- Resulta innegable jurídicamente y realmente no se discute la naturaleza y características de las participaciones preferentes y los bonos u obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones contratados, ni en definitiva que se trató de productos financieros de carácter complejo y de riesgo. Muchas han sido las sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al igual que de este Tribunal de la de A Coruña, acerca de las participaciones preferentes, cuya normativa y doctrina es conocida en el foro, no siendo necesaria su cita y exposición detallada, bastando ahora con lo que decimos a continuación. Y otro tanto, aunque en menor número, acerca de los bonos del tipo indicado, remitiéndonos aquí a las consideraciones de la STS de 17 de junio de 2016.

2- Es correcta la apreciación en la sentencia de primera instancia de la catalogación del demandante como inversor minorista, así como lo considerado acerca de los deberes informativos a proporcionar por el Banco y la existencia del error- vicio en la contratación de los referidos productos.

La de minorista es una categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga máximo nivel de información y de protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos (art 78 bis y relacionados LMV).

La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada. Incluso dice por ejemplo la STS de 24 de mayo de 2017 que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

3- El error vicio se da cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea ( STS de 18/2/1985, 29/3/1994, 28/9/1996, 21/5/1997, 12/11/2010, 21/11/2012, 29/10/2013, 20/1/2014, 12/1/2015, entre otras).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no ser imputable a la diligencia de la persona que lo padece). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error debe también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho de ésta o engaño, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y la omitió o lo hizo de forma inadecuada, provocando el error de la contraparte.

A este respecto son relevantes los deberes precontractuales de información, tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido.

4- La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

Hablamos por tanto de un especial deber impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial y los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008, incorporado también al marco contractual. Un deber activo no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco que ya tiene los conocimientos necesarios, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

5- En el asunto que nos ocupa no se ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información del Banco demandado y el perfecto conocimiento por el demandante de las participaciones preferentes y bonos objeto de los contratos. Las dudas perjudican a la parte demandada a quien corresponde la carga probatoria y la destrucción de la presunción indicada.

Tiene razón el juzgador de instancia al considerar claramente insuficiente el contenido de los documentos de las suscripciones de las participaciones preferentes y bonos para demostrar el cumplimiento de las exigencias informativas en cuestión, habida cuenta de lo razonado en su sentencia al respecto, al no decir absolutamente nada de sus características y riesgos. Tampoco aporta nada en este sentido el contrato de depósito y administración de valores y activos financieros de 13 de marzo de 2012. Ni son claras las circunstancias del folleto resumen de la emisión, pues no hay prueba de que se facilitase al inversor con antelación, ni que se le hubiese explicado adecuadamente. Ni la obligación de información se reduciría a su entrega para que se lo leyera por sí mismo. La información fiscal, remitida tras la finalización de los correspondientes ejercicios anuales, por su finalidad y la parquedad de su contenido obviamente tampoco especifica cuáles eran las características y riesgos asociados de las participaciones preferentes y bonos realmente contratados. Ni altera esta conclusión su denominación en esos papeles, pues el cliente podía perfectamente pensar que se trataba de la inversión segura y garantizada con esos nombres. Y las declaraciones prestadas en el acto del juicio no benefician la tesis defendida por la parte actora, pues ni siquiera la testigo empleada sabía nada. Buena señal de ello es que ni siquiera conocía al demandante y nada más se le preguntó, sin que tampoco el recurso de apelación se apoye en sus manifestaciones. No resultando pues demostrado lo que se le informó verbalmente al cliente al contratar las participaciones preferentes y bonos, ni que hubiese sido con la necesaria anticipación.

En cuanto a los conocimientos o experiencia inversora del demandante, por el hecho de tener otras acciones y fondos de renta fija o variable, decir que no se discute que era administrativo, con estudios medios, y aquello otro no significa negarle la condición de minorista y como tal necesitado de la debida información precontractual y contractual, conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia que expusimos en otro lugar más arriba, incluida la doctrina jurisprudencial acerca de la formación o la capacitación y experiencia a tener en cuenta en las inversiones en productos financieros complejos y de riesgo.

En definitiva se considera acreditado el error-vicio en la contratación de las participaciones preferentes y bonos convertibles.

6- Ahora bien, en enero de 2014 desaparecieron los bonos al ser convertidos o sustituidos por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular por importe de 162.002,58 euros, frente al de la inversión inicial de 145 mil euros.

El demandante ha sostenido procesalmente que supo de lo realmente contratado y salió del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones. En el acto del juicio manifestó que no se enteró de la conversión en acciones y de lo que se trataba hasta que fue a preguntar por el rumor y las noticias de que el Banco Santander iba a comprar el Popular, cuando las acciones ya habían caído mucho.

No resulta convincente ni creíble, pues también reconoció a continuación de que al poco tiempo de la renovación (conversión de los bonos en acciones) dejó de cobrar los intereses que venía percibiendo. Esto es además evidente, al tratarse de la consecuencia de la desaparición de los bonos una vez sustituidos por las acciones; y un hecho acreditado documentalmente y realmente no discutido.

Está claro que el demandante salió del error y se enteró de la conversión, y por tanto de que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior, o en ese momento o al poco de dejar de percibir los elevados intereses trimestrales. Es éste uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Más aun en un caso como el que nos ocupa, en que el demandante vino cobrando los intereses o cupones durante todos los trimestres de la vida de las preferentes y bonos, desde abril de 2009 a enero de 2014, ambos inclusive, por importes elevados de entre los 2413,36 euros y los 2653,50 euros en cada ocasión, sumando 51.449,79 euros brutos.

Evidentemente, nadie se puede creer que, si el demandante pensaba erróneamente que había efectuado una inversión segura y rentable, no preguntase ni se hubiese enterado entonces, sino tres años después, de la razón de dejar de seguir cobrando tales importantes cantidades y de lo que realmente había contratado. Como mínimo hay que presumir que tuvo cabal conocimiento de la situación, y cuando reconoció en el juicio que conoció haber dejado de cobrar tras la conversión en acciones. Esto también demuestra su conocimiento de que a partir de entonces era titular de acciones del Banco Popular cotizables en la Bolsa.

Añadir aquí la información fiscal del ejercicio 2014 y siguientes, proporcionada a partir de 2015, figurando las acciones del Banco Popular. Y que el demandante ya tenía otras de la misma y de alguna otra entidad. La información fiscal en el caso de las preferentes y bonos u otros productos financieros complejos y de riesgo, nada dice de su naturaleza, características y riesgos, pero en el caso de las acciones todo el mundo conoce de lo que se trata, sin necesidad de que se lo expliquen.

Salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, se sabe que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos.

Se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características.

En el caso de litis el valor recibido por el demandante con las acciones del Banco Popular el día de la conversión fue de 162.002,58 euros, o sea que no sufrió pérdida sino una ganancia de 17 mil euros respecto de la cantidad invertida inicialmente. Salió de su error. Sabía que tenía las acciones y su valor. Que eran cotizables en Bolsa.

Que existía mercado bursátil. Y, por tanto, que podía ordenar su venta en cualquier momento por su valor de cotización. Decidió no hacerlo sino que, partiendo de esa situación beneficiosa, mantuvo voluntariamente su titularidad durante tres años, asumiendo así los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización, para reclamar después de la resolución del Banco de junio de 2017.

En la tesitura analizada, entendemos que no se trata de un caso del artículo 1314 del Código Civil, que realmente es un exponente más del principio de reciprocidad también plasmado en los artículos 1303, 1307 y 1308. La resolución bancaria de junio de 2017 no se puede imputar a dolo o culpa del demandante (supuesto de extinción de la acción de nulidad o del derecho de restitución); si bien que conllevaría, como indica la doctrina, la devolución por su parte al menos de aquello en lo que se hubiese enriquecido.

Nuestra conclusión es que el demandante, una vez descubierto el error, conocedor de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso de un valor total superior, lo consintió y confirmó tácitamente (arts. 1309 a 1303), decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era no vender las acciones sino aceptarlas y quedárselas, a lo largo de varios años, por lo que no puede después, con base en un vicio inicial superado, trasladar a la parte demandada la pérdida posterior de la inversión por otra causa, cual la resolución por inviabilidad del Banco Popular con las medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que comportaron la amortización de la totalidad de las acciones.

La conclusión es por tanto distinta a la del Juzgado de Primera Instancia. Y también a la de la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de diciembre de 2019 y otra posterior que aplicaron en casos similares un criterio diferente y se pronunciaron a favor de los respectivos demandantes.

No altera el resultado indicado el informe del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y la resolución y venta posterior, al parecer presentado en un procedimiento de Diligencias Previas de investigación del Juzgado Central de Instrucción nº 4, aportado en esta segunda instancia por la parte demandante para tratar de hacer ver la existencia de pérdidas no recogidas en las cuentas desde ejercicios anteriores, sin que se le hubiese informado al demandante en la fecha del canje por acciones de la verdadera situación contable, los riesgos y la irreal valoración de las mismas.

Se trata de un informe de otro procedimiento, penal, a otros fines. Ni las acciones de litis se adquirieron en la ampliación de 2016. Tampoco se alegó ni se basaron las acciones ejercitadas en la demanda en esas supuestas irregularidades contables o irrealidad del valor de las acciones, por lo que se considera una cuestión nueva introducida extemporáneamente y por tanto inadmisible, al alterar el objeto de debate en la instancia vulnerando los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa de la otra parte para poder alegar y proponer la prueba al respecto. Y por otro lado, el valor de las acciones era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, de manera que si el demandante las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.

7- En consecuencia, contrariamente a lo sentenciado por el Juzgado, se debe desestimar la acción de anulabilidad.



SEXTO.- Tampoco se pueden estimar las otras acciones ejercitadas en la demanda.

1- La insuficiencia de clausulado o la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía la consecuencia de la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015. También en determinados casos podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.

Añadir que un error debido a la falta de información adecuada en la contratación y comprensión del producto o contrato se trataría de un caso de vicio del consentimiento que acarrearía su nulidad relativa o anulabilidad y no la absoluta o radical, pues el consentimiento no sería inexistente sino que existiría, aunque viciado por error, y el contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido, la STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017; entre otras.

Que inicialmente la suscripción de las participaciones preferentes y bonos convertibles se hubiese efectuado viciadamente por error debido a una falta o deficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos, lo cierto que no cabe duda es que el demandante prestó el consentimiento contractual, aunque no conociera bien el tipo de producto de que se trataba y los riesgos inherentes asumidos. No habría nulidad absoluta sino en su caso relativa. Así resulta también de los numerosos casos examinados por la jurisprudencia encuadrando en esta clase de error los derivados del incumplimiento de los deberes de información.

2- La nulidad absoluta tampoco podría fundarse por la vía del error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida). En el asunto de litis no se trata de alguien que no quiere contratar y sin embargo emite por un lapsus o error inconsciente una manifestación de voluntad, como tampoco el caso en que ambas partes convinieron y concertaron un negocio jurídico sobre una cosa determinada que por error era otra distinta de la querida por los contratantes en el negocio.

3- Y no puede prosperar la pretensión subsidiaria de responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento contractual del artículo 1101 y concordantes del Código Civil, cuando el demandante no sufrió daño o perjuicio en su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y bonos convertibles, sino ganancia, como tampoco con la conversión o canje por las acciones, con las que pudo recuperar el dinero invertido, habiendo decidido quedárselas y no venderlas, perdiéndolas tres años después a consecuencia de otra causa, como fue la resolución del Banco Popular con la amortización de todas las acciones, según lo expuesto en otro lugar más arriba.

SÉPTIMO.- Procede en definitiva estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, aunque sin imposición de costas de ambas instancias, dadas las circunstancias del caso y la existencia de las sentencias de la Sección 6ª antes citadas aplicando un criterio distinto y solución estimatoria de la nulidad en asuntos como el que nos ocupa ( arts. 394 y 398 LEC). Y debe darse el destino legal al depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, se revoca la sentencia recurrida, y en su lugar se desestima la demanda de Don Jesús María y se absuelve de sus pretensiones al Banco Santander demandado, sin mención de las costas de ambas instancias y debiendo darse el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.