Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 406/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº406/19 - AUTOS Nº 445/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MOTRIL
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 91/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº406/19 - los autos de Familia sobre Modificación de Medidas nº 445/18
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Cristobal , contra Sofía .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Gabriel F. García Ruano en nombre y representación de D. Cristobal DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en sentencia dictada el 27 de abril de 2015 en los autos de divorcio contencioso 847/2014 seguidos ante este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Motril y dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Sofía . No procede pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte demandada, en situación de rebeldía procesal hasta la sentencia de primera instancia, interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda de modificación de medidas, por la que se acuerda la extinción de la pensión compensatoria fijada a cargo del actor, basada en la disminución de su capacidad económica, así como en el mantenimiento por la Sra. Sofía de una relación sentimental incardinable en los términos del art. 101 del CC. Previa su debida personación en autos, se alega por la apelante vicio de nulidad por imposibilidad de comparecencia al acto de la vista, una vez declarada su rebeldía, al haber tenido conocimiento de la citación tan solo un día antes del señalamiento; en segundo lugar, se niega la pérdida de capacidad económica del obligado actor, que se reconoce en sentencia; y, por último, se contradice la concurrencia de la causa de extinción consistente en el mantenimiento de relación análoga al matrimonio, al provenir la pensión compensatoria del acuerdo entre las partes y, en todo caso, no haber alcanzado la relación con tercera persona, que reconoce, la categoría contemplada por el reiterado precepto.



SEGUNDO: Que, así pues, por lo que respecta a la alegada infracción procesal en la primera instancia, por la que interesa su nulidad, llama la atención, en primer lugar, que no se interese en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones con retroacción a trámite concreto, como sería lo propio de la apreciación de defecto de tal naturaleza, sino la mera revocación de la sentencia. Lo cual pugna con las consecuencias de los art. 225.3º y 227, en relación con el 230, todos ellos de la LEC. Dicho lo cual, y a pesar de tan evidente impedimento para resolver en orden al principio de rogación, de imperativa observancia en esta materia en la segunda instancia conforme al art. 227.2, párrafo segundo, de la LEC, ponemos de manifiesto la ausencia de mención en el motivo aludido a infracción de norma procesal alguna. Dado que a lo más que llega la apelante es a poner de manifiesto la materialización de la diligencia de notificación de la declaración de su rebeldía y citación para el acto de la vista en la persona de su hermano, al que atribuye encontrarse en tratamiento psiquiátrico; lo que, afirma, habría dado lugar a que tuviera conocimiento de la demanda tan solo un día antes del mismo. Ante lo cual solo queda remitirnos a lo que tiene declarado el TC en sentencias como la de 3 de octubre de 1991, según la cual, debe '...recordarse (máxime en casos como el presente en los que la incomparecencia del accionante en amparo 'obedece a su voluntad, no a las deficiencias del emplazamiento') la necesaria ponderación que este Tribunal ha de establecer entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y el derecho fundamental del que también son titulares las restantes partes del proceso, a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias ( STC 246/1988 ), y tomarse en cuenta, en fin, que como hemos dicho en otras ocasiones la protección ilimitada del derecho del no emplazado conllevaría, en su automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, fue parte en el proceso y se creía protegido por la paz y seguridad jurídica que implica la institución de la cosa juzgada ( SSTC 56/1985 , 97/1991 ). Ya que también incumbe a este Tribunal velar por la exigencia de que la tutela judicial sea efectiva y de que, sobre todo, no se ocasionen dilaciones indebidas mediante el improcedente ejercicio de medios extraordinarios de rescisión de la cosa juzgada, tales como el 'recurso de audiencia al rebelde' o el propio recurso de amparo, por quienes, habiendo tenido efectivo conocimiento del proceso decidieron no comparecer, provocando su declaración formal de rebeldía'.

Efectivamente, no cabe plantearse nulidad de actuaciones cuando no se concreta defecto procesal alguno, y cuando la pretendida indefensión se concreta en la subjetiva atribución a la persona con la que se entiende el acto de comunicación de aparente déficit de capacidad que, mientras que no se demuestre, ha de presumirse con plenitud en toda persona. Sin perjuicio de las responsabilidades que hubieran de serle exigibles en el caso de retraso u omisión en el traslado de la correspondiente cédula de notificación de la rebeldía y citación, de cuya recepción hace prueba el oportuno acuse de recibo conforme al art. 160 de la LEC. Y, más aún cuando, habiendo comparecido al acto del juicio sin abogado ni procurador, la demandada no hizo mención alguna a impedimento alguno a la hora de procurarse la debida asistencia técnica y representación procesal, en los términos en que así se le informó mediante cédula de emplazamiento practicada en el mismo domicilio. El motivo se desestima.



TERCERO: Que, por lo que respecta a los motivos de extinción de la pensión compensatoria que se alega, no se comparte el criterio de la apelante que pretende torcer la realidad indiscutible de la disminución de ingresos, de aproximadamente a la mitad, desde los alrededor de 2.000 euros mensuales netos que percibía el actor al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio. Lo cual, unido a la objetiva reducción de la expectativa de conservación de su capacidad laboral, a la vista de la enfermedad de carcinoma epidermoide que padece, según la documentación clínica aportada con la demanda, comporta una alteración sustancial de circunstancias en grado suficiente como para tener por extinguida la pensión, de conformidad con los art.

91 del CC y 775.1º de la LEC. Sin que, frente a ello, puedan ser oponibles las circunstancias del art. 97.2 del CC, tales como dedicación pasada a la familia, las cuales, aparte de que ya fueron tenidas en cuenta en el momento del establecimiento de la pensión compensatoria, en modo alguno concurren por sí solas como determinantes, y sí únicamente como complementarias, para el juicio de desequilibrio de medios en que, como premisa principal, se concreta el reconocimiento de la indicada prestación a cargo de uno u otro cónyuge ( STS de 19 de enero de 2010).



CUARTO: Que, además del motivo anterior, es de sostener el motivo extintivo reconocido por la sentencia de instancia, consistente en el mantenimiento por la demandada de relación análoga al matrimonio, en los términos que recoge el art. 101 del CC. No desconoce esta Sala la jurisprudencia que considera que los pactos sobre extinción de la pensión compensatoria, como materia ajena a la intervención de oficio de los tribunales, por su sometimiento al principio de rogación o, en su caso, a la libre disposición de las partes por vía de convenio regulador, pueden excluir determinada causa legal como motivo de extinción ( STS de 20 de abril de 2012 y 11 de diciembre de 2015). Si bien lo relevante para la resolución es determinar si el contenido del pacto sobre pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, según se recoge en la sentencia de divorcio, se aparta de la causa legal de extinción prevista en el art. 101.1 del CC; siendo tal pacto, según el fundamento jurídico segundo el que contempla su vigencia 'mientras la misma no rehaga sentimentalmente su vida, bien contrayendo matrimonio o como pareja de hecho aunque en este último caso no figure inscrita como tal en ningún Registro'.

A tenor de lo anterior, no observa la Sala distinción alguna entre tal contenido y el que conforma el citado art.

101 del CC, referido a la extinción de la pensión compensatoria por el hecho de 'contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'. Para lo cual, y una vez que el hecho de matrimonio coincide en ambos casos como tal causa extintiva, tampoco es de apreciar diferencia alguna entre la expresión acerca del mantenimiento de relación sentimental 'como pareja de hecho', según se contiene en el convenio, y la alusión al hecho de 'vivir maritalmente con otra persona', en los términos en que se recoge en el repetido precepto. Ateniéndonos para ello a lo que, como evolución de la antigua jurisprudencia que cita la apelante en su recurso, tiene dicho el TS en su sentencia de 9 de febrero de 2012, mantenida por otras posteriores, entre las que citamos la de 4 de marzo de 2016, según la cual, 'utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'. De lo cual resulta, por una parte, la identificación de los conceptos de 'vida marital' y unión 'more uxorio' a los efectos extintivos de que tratamos; y, por otra parte, la flexibilización del concepto objetivo de 'convivencia estable' hacia el más subjetivista del ' compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma'. Lo cual es precisamente lo que, sin ser negado por la apelante en su recurso, resulta de la prueba testifical practicada con la hija de ambos litigantes. Lo que nos conduce a la incardinación de la relación que se reconoce mantenida, en la causa de extinción convenida según el convenio recogido en la sentencia de divorcio.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Sofía , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancian nº 3 de Motril, en autos nº 445/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 91/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA