Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 732/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0002755

Recurso de Apelación 732/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles

Autos de Juicio Verbal (250.2) 214/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Jose Pedro

PROCURADOR: Dª. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 91

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, once de marzo de dos mil veinte.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes Autos de Juicio Verbal nº 214/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Jose Pedro, representado por la Procuradora Dª. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de junio de 2019.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D./DÑA. Jose Pedro, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 3.486,55 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión (incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación), minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 10 del corriente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal, bajo el nº 214/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, a instancia de D. Jose Pedro contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. en ejercicio de la acción de nulidad de la orden de suscripción y, en consecuencia, del contrato de adquisición de 3.613 acciones de Banco Popular de fecha 6 de enero de 2017, por importe de 3.486,55 euros, por dolo y/o error; subsidiariamente, la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y, subsidiariamente, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil, y todo ello con base en la errónea información trasmitida por la entidad emisora del referido producto como consecuencia de la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, en el sentido de exponerse como entidad rentable y solvente, lo que no se correspondía con la realidad.

La entidad demandada se opuso a las citadas pretensiones, invocando, con carácter previo, la falta de legitimación pasiva por haberse adquirido las acciones en el mercado secundario, a través de la entidad ING DIRECT y fuera de periodo de la ampliación de capital; señalando en cuanto a la cuestión de fondo, y en síntesis, que la demanda carece de viabilidad desde el momento en que se construye sobre la hipótesis de haberse incurrido en un error esencial sobre el producto en el que se invertía, cuando constituyen hechos notorios tanto el funcionamiento como los riesgos asociados a la inversión en renta variable, pretendiendo ahora desplazar al banco el riesgo de una inversión que no salió como al cliente le hubiera gustado; señalaba también que en la demanda no se aportaba prueba alguna de la alegada insuficiencia o falsedad en la información del folleto, así como que el reclamante no realizó actuación alguna para paliar las pérdidas, lo que podía haber hecho mediante la venta de las acciones, siendo que la situación crítica de pérdida de liquidez por parte de la entidad vino motivada por la retirada masiva de fondos por parte de los clientes que perdieron confianza en la misma.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2019, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva en relación a la acción principal, pero no para la de resarcimiento basada en la declaración de responsabilidad del emisor por falsedad/omisión contenida en el folleto depositado por ésta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que estima, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización, la cantidad invertida más los intereses legales desde la inversión, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago o consignación, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido el reclamante de la demandada en razón de las acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción, con costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La parte demandada funda el recurso de apelación en las siguientes alegaciones: 1)Adquisición de acciones del Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016, 2)Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada, 3)Jurisprudencia existente en asuntos similares.

Invoca la apelante que de contrario no se ha desplegado la más mínima actividad probatoria relativa a acreditar que la situación económica-financiera del Banco no fuera real, siendo que tampoco acepta que la información que facilitó el banco en la ampliación de capital de 2016 fuera inexacta y sesgada; critica que la sentencia se haga eco de resoluciones judiciales dictadas por distintas Audiencias Provinciales que concluyen de forma idéntica a la que ahora se combate, reseñando otras que lo hacen en sentido contrario, así como que no se haya tenido en cuenta el informe de autoría de Price Waterhouse ni el informe pericial por ella aportado.

Hemos de partir para la resolución de la litis, tal como se somete a esta alzada, de los distintos hitos cronológicos que llevaron hasta la pérdida de la inversión efectuada por el demandante, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios o reconocidos por la parte apelante:

1.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.

2.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; 3) posible obligación de dar de baja algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas por importe aproximado de 145 millones de euros y 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones de 2016...'.

4.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

8.- El 7 de junio de 2017 la CNMV emitió un comunicado sobre las actuaciones del mecanismo único de resolución de la Unión Europea y del FROB en relación con el Banco Popular Español, S.A., y en concreto acerca de una serie de medidas de saneamiento y recapitalización, entre las que cabe destacar 'una reducción del capital social a cero que ha determinado la amortización (extinción) de todas las acciones del banco admitidas a negociación en bolsa', anunciando en consecuencia, por lo que aquí interesa, que todos los accionistas había perdido totalmente su inversión.

Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de una necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.

En la SAP de Barcelona Sección 17ª, de 10 de julio de 2019, al analizar la misma cuestión debatida en el presente proceso, se declara que 'la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro'.

La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.

En cuanto a la prueba pericial que la parte recurrente dice por ella aportada y no valorada en la sentencia que se combate, hemos de decir que es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica'( artículo 348 de la L.E.C.), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; pudiendo los Juzgadores, si se trata de dictámenes plurales, atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir de los otros, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de la sana crítica, es decir, leal y objetivamente en relación a lo debatido, sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, atender, a fin de integrar su convicción resolutiva; nada impide que en la diversidad comparativa de los dictámenes obrantes en autos, pueda el Juzgado, desde ese análisis crítico de los mismos, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. En definitiva, la valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en la segunda instancia e incluso en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica, conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 24 de octubre de 2013 'La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 , 16 de mayo de 1995 , 31 de mayo de 1994 , 22 de julio de 2003 , 25 de noviembre de 2005 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Y es que, lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedad que, por otra parte, no se imputa a la sentencia en la argumentación del motivo. Revisar la prueba en estas circunstancias no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia ni el instrumento adecuado para que la Sala sustituya el criterio del tribunal por el suyo propio'.

En el presente caso no solo se cuenta en autos con el informe pericial aportado por la recurrente y emitido por la firma Ayuso Laínez & Monterrey sino que también se ha incorporado otro por el reclamante (documento nº 47 de la demanda) suscrito por los peritos Sres. Arturo, Aurelio, Bernardino y Blas; de su examen y comparación no procede sino confirmar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, al decantarse la Sala por las conclusiones emitidas por el aportado por el reclamante al tener por objeto precisamente el hecho controvertido en el proceso 'la posible inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía con el folleto de emisión', con una conclusión positiva, frente al de la demandada-apelante que tiene por objeto 'llevar a cabo una evaluación crítica del contenido del informe emitido por los Sres. Arturo, Aurelio, Bernardino y Blas con el fin de determinar si existen en él errores conceptuales, metodológicos o aritméticos que pudieran limitar la consistencia de sus conclusiones'

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A.contra la sentencia dictada, en fecha 5 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en los autos de Juicio Verbal nº 214/19 seguidos a instancia de D. Jose Pedrocontra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0732-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.