Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 26/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0002875

Recurso de Apelación 26/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 226/2016

APELANTE:D. Narciso

PROCURADOR: D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA

APELADA:Dña. Estela

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA GOÑI TOLEDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

______________________________________________________

En Madrid, a 31 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 226/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Narciso, representado por el Procurador don Alberto Narciso García Barrenechea.

De otra, como apelada, doña Estela, representada por la Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de septiembre de 20174, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 141/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda y desestimo la reconvención, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Modificar las medidas definitivas acordadas en el divorcio entre Estela y Narciso en el siguiente sentido:

A) Las visitas de fines de semana alternos serán desde el viernes a las 16:30 horas hasta las 21 horas del domingo. Si el fin de semana está unido a un puente o día festivo se unirá a dicho fin de semana y le corresponderá al progenitor con quien estén los menores. Siendo el lugar de entrega como regla general la salida del colegio, y para el caso de que no se pudiere realizar la entrega en dicho lugar, se utilizará el domicilio familiar.

B) En concepto de alimentos de los hijos se establece una pensión conjunta de trescientos sesenta y cinco euros (365 €) mensuales mientras el progenitor no custodio perciba la presente prestación por desempleo o desempeñe un trabajo; que se reducirá automáticamente a doscientos euros (200 €) cuando se extinga la actual prestación por desempleo y el progenitor no custodio no desempeñe un nuevo trabajo, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención al hijo común serán satisfechos por mitad entre sus progenitores; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

C) Quedan inmodificadas el resto de las medidas.

Tercero.- Condenar al pago de las costas de la reconvención a la parte reconviniente; sin que haya lugar a imposición de costas por la demanda.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

*Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

*Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Narciso, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estela, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, presento escrito de adhesión parcial al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 28 de noviembre del pasado año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente -en el sentido que consta en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución- la demanda en la que se pretende por Doña Estela la modificación de las medidas complementarias al divorcio de los litigantes pactadas en el convenio regulador de sus efectos aprobado por sentencia de fecha 24 de abril de 2013, y eleva, en lo que a este recurso interesa, el importe de la pensión acordada a cargo del progenitor no custodio para el sustento de los hijos comunes menores de edad, se alza el demandado en apelación, instando la revocación de dicho pronunciamiento por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos de contrario mediante el respectivo escrito de oposición al recurso presentado.

SEGUNDO.-Funda el recurrente su apelación en el error en que incide la sentencia de instancia en la apreciación de la prueba y en la interpretación o aplicación del art 93 del Código Civil y doctrina jurisprudencial elaborada en torno a dicho precepto, al considerar no acreditada una variación de su situación laboral ni de su capacidad económica en relación con la tenida en cuenta al tiempo de la disolución matrimonial, como tampoco de los gastos y necesidades de los hijos menores, y entender que al fijarse un importe a su cargo de 365 euros mensuales no se cumple el criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quien debe prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos previsto en el art 93 en relación con el art 3__h6_0146art>146 ambos del Código Civil (CC)

Partiendo de las previsiones contenidas en los artículos 90.3 y 91 in fine CC en orden a la posibilidad de modificación -judicial o por nuevo convenio- de las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de separación, nulidad o divorcio, bien sea consensuado, bien contradictorio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción, no cabe desconocer que es pacífica la doctrina jurisprudencial -mantenida desde su inicio por esta Sala- que exige para el éxito de la pretensión modificadora una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial de forma que sus pronunciamientos no respondan ya a la realidad subyacente y den lugar a una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos, siempre que tales cambios sobrevenidos al dictado de la resolución judicial, sean objetivables, relevantes por afectar a aspectos sustanciales de la medida a la que se refiere y no accesorios o tangenciales; imprevistos, esto es, que no fueran tenidos en cuenta o pudieran preverse con un mínimo de diligencia, y a su vez imprevisibles, en la medida en que no sean provocados o propiciados voluntariamente por la parte que insta el proceso modificatorio, así como que se muestren con visos de estabilidad y permanencia en el tiempo. Y ello porque tales previsiones modificatorias en absoluto suponen una derogación del principio procesal de la cosa juzgada, sino que, muy al contrario, lo presupone, de modo que las cuestiones ya resueltas en una sentencia que ha adquirido firmeza no pueden volver a ser controvertidas, quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento de las medidas ya adoptadas con base a idénticas o similares circunstancias, toda vez que sostener lo contrario supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica que adquiere rango constitucional en el art 9.3 CE .

En el supuesto sometido a decisión de la Sala, el incremento de la prestación alimenticia a cargo del progenitor no custodio que es objeto de impugnación, ha de venir justificado, a tenor de lo dispuesto en los invocados arts. 93 y 146 CC, en un cambio de la capacidad económica del alimentante o en un aumento de las necesidades del alimentista, lo que precisa un ineludible análisis comparativo de los presupuestos fácticos valorados al dictar la resolución cuya modificación se postula y la situación actual.

En este sentido, consta en el convenio regulador del divorcio que al momento de su celebración Don Narciso se encontraba en situación laboral de desempleo; y aun cuando no se contiene mención específica, al pactarse a su cargo el abono de 200 € al mes en concepto de alimentos y el pago de la mitad de las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda asignada a los hijos comunes, ascendente a unos 240 € según los movimientos de la cuenta bancaria por él aportada a los folios 144 a 14, cabe presumir -por existir un enlace preciso y directo entre el hecho constado y el que se trata de inferir siguiendo un criterio racional y lógico como precisa el art 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)- el percibo por su parte de alguna prestación económica, por cuanto que en caso contrario no encontraría explicación la obligación pecuniaria asumida por este progenitor en el convenio. De igual modo, ha quedado demostrado a través del informe sobre su vida laboral aportado al acto del juicio que el Sr Narciso ha venido desempeñando una actividad por cuenta ajena en el ámbito de la seguridad privada, incluso desde antes del dictado de la sentencia de divorcio; resultando de este documento que desde septiembre de 2012 hasta su cese el 31 de mayo de 2017 estuvo trabajando para la entidad DIRECCION001 durante unos 559 días, con altas puntuales en otra empresa del grupo DIRECCION002 durante 20 días en 2014, 47 jornadas en 2015 y 22 días en 2016

En orden a sus emolumentos, conforme a los certificados de imputaciones del IRPF adjuntados a los folios 61 a 61 de las actuaciones, los rendimientos netos percibidos en el año 2013 se cifraron en un promedio de 639,52 € mensuales, siendo de unos 315,29 euros/mes en la siguiente anualidad; si bien según las nóminas adjuntadas, su salario líquido en los meses de febrero a abril de 2016 ascendió a unos 1.285 €/mes. Asimismo, es de reseñar que cuando se dictó la sentencia de primer grado se encontraba de nuevo desde el 31 de mayo de 2017 en situación de desempleo, siendo beneficiario de una prestación por tal causa de 959,16 euros netos al mes, que tiene reconocida hasta junio de 2018, a tenor de la certificación de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo estatal obrante al folio 152 del procedimiento.

De lo anteriormente analizado se desprende que la situación socio laboral del ahora apelante carece de estabilidad y a pesar de haber disfrutado de un período de continuidad en el trabajo, se presenta en el futuro como incierta, lo que excluye la apreciación de una mejora sustantiva, relevante y persistente en su capacidad económica de entidad suficiente para que haya de tener repercusión directa en la prestación alimenticia debida a los hijos, máxime cuando el importe de los desembolsos a realizar por el Sr Narciso para cubrir tales necesidades nutricias -alojamiento incluido- alcanzan un monto, en cuantía no actualizada, de 420 euros al mes, a la que ha de adicionarse el importe de los gastos extraordinarios generados por la prole. Por consiguiente, ponderados los condicionantes antes examinados y sin desconocer que Don Narciso ha de cubrir las necesidades propias y las de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía, se estima procedente acoger el motivo impugnativo. Sin embargo, esta estimación en modo alguno implica la posibilidad de transmutación de los términos en que quedó fijada la medida en el convenio regulador sancionado judicialmente, como pretende el apelante en su escrito de recurso, pues ello supone un cambio no permitido en el acuerdo aprobado y constituye una cuestión nueva suscitada ante este Tribunal, que si bien asume con la apelación plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, no es dable que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007)

TERCERO.-La parcial estimación del recurso planteado no conlleva alteración alguna en el pronunciamiento en materias de costas efectuado en la primera instancia, por razón de la estimación parcial de la demanda en aspectos que han resultado consentidos, en aplicación de lo dispuesto en los arts 394 1 y 2 LEC, sin que proceda tampoco realizar especial declaración respecto de las originadas en esta alzada ( art 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por lo expuesto...

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Don Narciso contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas definitivas seguido con el número 141/2017 en el Juzgado de Primera Instancia número uno de DIRECCION000, revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto desde la facha de la presente resolución, el incremento de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio consignado en el apartado B) de la parte dispositiva, sin realizar especial declaración sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Narciso el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0026 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe