Sentencia CIVIL Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1803/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001803/2018
NIG: 3501642120150006280
Resolución:Sentencia 000091/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000284/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Gabriel
Testigo: Guillermo
Testigo: Héctor
Testigo: Isaac
Perito: Jacobo
Perito: Jenaro
Perito: Joaquín
Perito: Juan
Apelado: Belen ; Abogado: Ofelia Valido Hernandez; Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia
Apelado: Leopoldo ; Abogado: Antonio Rafael Gonzalez Yago; Procurador: Maria Del Carmen Bordon Artiles
Apelante: comunidad de aguas DIRECCION000 ; Abogado: Antonio Rafael Gonzalez Yago; Procurador: Maria
Del Carmen Bordon Artiles
SENTENCIA
Iltmos. Sres.

Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2020.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.803/18 interpuesto contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de septiembre de
2018 en el Juicio Ordinario 284/15.
Apelante: COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 y don Leopoldo , representados por el procurador doña
María del Carmen Bordón Artiles y defendidos por el letrado don Antonio Rafael González Yago.
Apelado-Impugnante: doña Belen , representada por el procurador doña María del Carmen Marrero García y
defendido por el letrado doña Ofelia Valido Hernández.
Apelado: don Leopoldo , representados por el procurador doña María del Carmen Bordón Artiles y defendidos
por el letrado don Antonio Rafael González Yago.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de septiembre de 2018 en el Juicio Ordinario 284/15 dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María del Carmen Marrero García en nombre y representación de Doña Belen frente a Comunidad de Regantes DIRECCION000 debo declarar la nulidad del punto 4º de la Junta de 28 de Abril del 2014 en lo referente a que 'se aprueba no hacer derrama para instalar la electrobomba para la puesta en marcha de la extracción de agua del pozo,considerando la gran inversión que ello supone y el alto contenido tóxico y salino del agua del pozo' , aplicándose en consecuencia el acuerdo de la Junta de gobierno de 11 de Septiembre del 2013, condenando a la demandada al abono de la indemnización de daños y perjuicios a que alude el punto 2 del fundamento de derecho segundo de esta resolución e instando a la Comunidad a que permita la instalación de la tubería a que alude el punto 1 del fundamento de derecho segundo de esta resolución a costa de la demandante, sin hacer expresa condena en costas procesales.

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María del Carmen Marrero García en nombre y representación de Doña Belen frente a Don Leopoldo debo absolver a éste de los pedimentos contra la misma formulados, sin expresa condena en costas procesales'.



SEGUNDO. Recurso de apelación COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 interpuso recurso de apelación el 21 de octubre de 2018.



TERCERO. Oposición e impugnación Doña Belen se opuso al recurso e impugna la sentencia en escrito presentado el 8 de noviembre de 2018.



CUARTO. Alegaciones a la impugnación COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 se opuso a la impugnación en escrito presentado el 26 de noviembre de 2018.

Don Leopoldo se opuso a la impugnación en escrito presentado el 29 de noviembre de 2018

QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. El 28 de Abril del 2014 se celebró la Junta de la COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 ('la Comunidad'), aprobándose como punto 4º 'no hacer derrama para instalar la electrobomba'.

Doña Belen ('la Comunera', titular de 9 participaciones) interpuso demanda contra la Comunidad y don Leopoldo ('el Presidente', su hermano y titular de la mayoría).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de septiembre de 2018 en el Juicio Ordinario 284/15: (a) Estimó la demanda frente a la Comunidad, declarando la nulidad del acuerdo; condenando al abono de indemnización de daños y perjuicios; y permitiendo la instalación de la tubería solicitada por la Comunera. Sin condena en costas.

(b) Desestimó la demanda frente al Presidente, por acoger la excepción de falta de legitimación pasiva. Sin condena en costas.

2. La Comunidad recurre en apelación, solicitando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones, en síntesis, son: [1] La revisión de las decisiones de la Junta no deben en ningún caso ir encaminada sobre su oportunidad o conveniencia, pues ello equivaldría a invadir el ámbito propio que la Ley ha reservado a los órganos sociales. Ha quedado acreditada la idoneidad en la toma del acuerdo, respetándose en todo momento las formalidades impuestas por ley al adoptarse el mismo en Junta debidamente constituida y sometido a votación, aprobándose por mayoría cualificada (21 participaciones del total de 30 participaciones). Mayoría que sirva de referencia, es suficiente para modificar incluso los Estatutos que rigen la Comunidad.

[2] Sobre la instalación de la tubería por la demandante. La normativa está prevista en la Ley de Heredamientos de Aguas en Canarias y en los propios Estatutos como Ley Fundamental de la Comunidad no puede ser alterada con un tratamiento diferenciado para determinadas participaciones, como el hecho de permitírseles instalar por su cuenta una toma de agua diferente de la común y ya establecida por la Comunidad.

[3] Resulta del todo improcedente la indemnización porque no se ha causado perjuicio alguno. Asimismo, resulta también improcedente por indeterminada la cantidad solicitada por la actora y, por tanto, de imposible aplicación por cuanto debió, y no lo hizo, calcular el importe que el perjuicio señalado le ha causado. También, los criterios establecidos son nulos por inexistentes.

[4] Inadecuada cita de Jurisprudencia respecto a la falta de legitimación pasiva, ya que es una entidad con personalidad jurídica propia y no una comunidad ordinaria.

[5] De forma subsidiaria, como hechos nuevos y con la finalidad de reducir las posibles contingencias ante una indemnización a la actora, se aporta un informe técnico actualizado sobre la la reanudación de la extracción de agua directamente del Pozo.

La Comunera se opone al recurso e impugna la sentencia, solicitando: [6] Se declare que tanto las indemnizaciones que se han abonado o se deban abonar, como las costas correspondientes a los procedimientos indicados en la propia sentencia, deban ser sufragadas por las 21 participaciones restantes propiedad de Don Leopoldo y de los que de él traigan causa.

3. La Sala desestima la apelación y la impugnación. En primer lugar explicamos el ámbito de la segunda instancia en este caso y seguidamente confirmamos y damos por reproducidos los acertados razonamientos de la Juez de Instancia, añadiendo los necesarios para rechazar las alegaciones del recurso.



SEGUNDO. Inadmisibilidad de la impugnación y ámbito del recurso 4. 'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, [.] (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado [.] «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2014, Sentencia: 127/2014, Recurso: 40/2012 (y las que cita).

5. La Comunera planteó su demanda frente a la Comunidad y al Presidente. La acción contra el Presidente fue desestimada, sin condena en costas. La Comunera no recurrió en apelación la Sentencia, ni tampoco el Presidente. El recurso lo interpone la Comunidad, para que se desestime la demanda.

Frente al mismo, la Comunera no podía dirigir su impugnación de puntos de la sentencia desfavorables contra al Presidente, porque no es el apelante. Esa opción solo estaba abierta frente al apelante único, que es la Comunidad. Jurisprudencia reiterada que obliga a inadmitir la impugnación, teniendo en cuenta que '[l]a causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos . No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10 de marzo de 2016, Sentencia: 149/2016, Recurso: 193/2014.

Por lo que procede la desestimación de la [6] impugnación.

6. También debemos aclarar que la Comunidad carece de gravamen para discutir la [4] cita Jurisprudencial de la sentencia de instancia cuando acepta la excepción de falta de legitimación pasiva. Eso es cuestión que afecta al Presidente, que no ha recurrido. Y 'el recurso se da contra el 'fallo' y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan «ratio decidendi», no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos «dialécticos», « obiter », «de refuerzo», o «a mayor abundamiento', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Octubre del 2011, Recurso: 1429/2008.

7. La Sala revisa lo actuado teniendo en cuenta exclusivamente el material probatorio admitido en primera instancia, ya que el [5] Informe que se acompaña con el recurso está solicitado con posterioridad al dictado de la sentencia apelada y a la vista de su contenido. Razón por la cual fue inadmitido por el Auto de 28 de enero de 2019.

Y no contiene Hechos nuevos, pues el valor actualizado de las reparaciones pudo plantearse durante el juicio ordinario y ahora se convierte en una cuestión nueva. Inadmisible porque '[d]icha alegación constituye una cuestión nueva suscitada en la apelación a la que no aludía la demanda, según pone de manifiesto la Audiencia, por lo que ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente. De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9-3-2012, nº 803/2011, rec. 136/2009.



TERCERO. Legalidad del acuerdo impugnado e instalación de la tubería 8. Una Comunidad de Aguas tiene sus propias particularidades, como la personalidad jurídica, y está regida por la Ley de 27 de diciembre de 1.956 de Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario.

Explica la Comunidad en su recurso que [1] se trata de un pozo en que hay instalada una bomba con más de 21 años que sirve para extraer el agua y elevarla hasta el estanque también comunitario, desde donde los partícipes la toman por un sistema de acequias hasta sus propias fincas y hacer el riego de forma tradicional a manta. La Comunera y el Presidente han contratado con Aguas de Telde el suministro de agua desalada, conducida por tubos y para el riego por goteo.

Ante la ruptura de la bomba, sostiene que es absurdo y antieconómico sustituirla por una nueva, porque: (a) el agua del pozo es de pésima calidad; (b) el coste de extracción y producción es elevadísimo, siendo mejor comprarla a terceros; y (c) hay muchos pozos en la isla que están inactivos, e incluso se está haciendo un censo oficial. De forma que la decisión adoptada por la mayoría de la Comunidad no solo es legal sino conveniente y acertada.

La Sentencia de instancia considera que el acuerdo equivale a la disolución de hecho de la Comunidad, y el apelante reconoce que el acuerdo supone una 'suspensión temporal' y la Comunidad continuaría funcionando mediante reuniones y pago de gastos, sin que afecte a la pervivencia de su Concesión. Añadiendo incluso que la mayoría obtenida sería suficiente para modificar los Estatutos.

9. Es cierto que, como norma general, debe respetarse el principio mayoritario en la toma de decisiones.

Igualmente es necesario proteger a las minorías frente a decisiones objetivamente perjudiciales para ellas y la propia Comunidad. Cada comunero es dueño de su tiempo de agua, y como señala el artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad, las decisiones de los órganos directivos son 'para el mejor y más equitativo aprovechamiento del caudal'.

Lo sometido a la Junta no fue la disolución de la Comunidad, ni la suspensión de sus actividades. Sino la procedencia de reparar la bomba que permite, en la práctica, la extracción del agua y el uso del pozo que es el objeto único de la misma. El acuerdo es objetivamente perjudicial para la Comunidad y la minoría, porque las alegaciones del apelado carecen de sustento probatorio.

En cuanto a la calidad del agua, contradicen las conclusiones del perito judicial don Sabino (f. 1.992-2.035, tomo VI): 'se trata en líneas generales de suelos arenosos [...] pueden manejarse muy bien con aguas de mala calidad por la facilidad de lavado que presentan [.]'. Los niveles de conductividad no superan el valor máximo recomendado, el Ph del suelo está por encima del ideal para la mayoría de los cultivos pero 'este valor se corrige utilizando abonos de reacción ácida o bien añadiendo ácidos al agua de riego'. Los principales macronutrientes y micronutrientes se 'encuentran en concentraciones normales . pero que se pueden corregir con unos buenos planes de abonado o enmiendas al suelo' (f. 2.009).

El criterio independiente e imparcial del perito judicial no revela ninguna imposibilidad ni inconveniencia económica real en el uso del agua del pozo para el cultivo de las fincas. Y los gastos no se ha probado que superen los del normal mantenimiento de una explotación. En el momento de adoptar el acuerdo, se manejaba un presupuesto de derrama para la bomba de 963,49€(f. 339) que es el que tenemos en cuenta.

Que sea más viable y económicamente interesante pagar el agua (subvencionada) del suministro público que extraer la que es propiedad de los interesados es una mera hipótesis muy difícil de aceptar y que exigiría un estudio realmente serio y convincente de los costes de una u otra opción. Porque es conocido que en Canarias la propiedad privada de aguas supone un importante activo y, por tanto, causa de numerosos litigios. El coste de cambiar la bomba, limpiar el cieno del estanque, adecentar las acequias, tratar el agua y mantenimiento en general debería compararse con un análisis realista a medio y largo plazo del coste mensual que tienen que asumir los propietarios al comprar agua a un tercero. Pudiendo utilizar el agua de la que son titulares.

Los razonamientos que hace la sentencia de instancia al respecto son plenamente acertados y, en todo caso, correspondería demostrar a la Comunidad el fundamento económico que justificaría su suspensión o disolución por interés de todos los comuneros. Recordamos, en este sentido, que no es una comunidad ordinaria que pueda disolverse entregando a los partícipes la parte que aportaron o su valor económico residual en la fecha de la liquidación, pues la consecuencia sería que se deja de extraer el agua y se pierde todo.

Faltando ese estudio serio y detallado, y el planteamiento a la Comunidad para que acuerde su propia disolución o suspensión de actividades, la decisión de la Junta es objetivamente perjudicial porque impide la realización de la única actividad que es la explotación conjunta de ese pozo. Además se había aprobado el cambio en la anterior Junta de gobierno de 11 de Septiembre del 2013. Y lo analizamos teniendo en cuenta el coste conocido de las obras en ese momento, y no conforme a los informes obtenidos después de la sentencia que se han tratado infructuosamente de presentar como medios de prueba en segunda instancia.

Todo esto es independiente de la litigiosidad entre los hermanos, pues cada caso tiene la respuesta individual que resulta de la aplicación del derecho a las diferentes disputas. La alegación [1] no puede ser acogida.

10. Consideraciones semejantes son aplicables a [2] la instalación de la tubería, pedida a su costa por la Comunera. También deben prevalecer las decisiones adoptadas por la mayoría de los partícipes, pero todo derecho debe ser ejercitado conforme a las exigencias de la buena fe. Y 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) ., ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de abril de 2014, Sentencia: 159/2014, Recurso: 701/2012.

El examen de las circunstancias concretas revela que no se ha demostrado ningún perjuicio para el resto de los copropietarios y la Comunidad. La Sala respalda el análisis objetivo y completo que hace la Juez de Instancia sobre la cuestión, tras la realización de un exhaustivo reconocimiento judicial. La Comunera lógicamente asumirá los gastos de esa instalación y los demás partícipes (con malas relaciones familiares y enfrentados en multitud de litigios), que no quieren explotar el pozo o consideran más conveniente comprar el agua de riego a terceros, no tienen un motivo serio para oponerse.



CUARTO. Procedencia e importe de la indemnización. Efecto positivo de la cosa juzgada.

11. Si el acuerdo impugnado lo consideramos nulo, por perjudicial a los intereses de la propia Comunidad y la demandante, la [3] procedencia de la indemnización resulta indiscutible, con arreglo al principio general de responsabilidad.

Insiste la Comunidad en que no hay perjuicio, porque sostiene que la Comunera compra el agua a 23 euros la hora y es mas conveniente. Reiteramos que la conclusión que obtiene un observador imparcial es la contraria, porque siempre resulta más beneficioso explotar agua propia valorada en 22€ la hora que comprarla a un tercero por importe superior, salvo que exista acreditada prueba de que los costes a medio o largo plazo sean más gravosos (y eso no ha pasado de una mera alegación).

El importe de 22€ por hora de agua se ampara en una decisión previa de la propia Comunidad, que lo estableció en esa suma en la Junta de Gobierno de 28 de febrero de 2012, teniendo en cuenta el precio informado por el Consejo Insular de Aguas.

El apelante cuestiona la propia decisión de su Junta de Gobierno de tomar en consideración el máximo autorizado en el Registro de Inscripción del pozo, y habla de un error que 'sufrieron todas las Juntas de Gobierno celebradas con anterioridad'.

Además fue el importe que esta Sala consideró correcto en la Sentencia de 5 de octubre de 2017 de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, en el Recurso 74/16.

No hay razón, ni pruebas objetivas, que nos lleven a reconsiderarlo porque 'la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes [.] La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo [.] Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de junio de 2018, Sentencia: 384/2018 Recurso: 3388/2015.

El recurso debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución de instancia.



QUINTO. Costas y depósito 12. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

13. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 y la impugnación realizada por doña Belen , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de septiembre de 2018 en el Juicio Ordinario 284/15.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de su recurso y al impugnante de su impugnación, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.