Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 853 DE 2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1509 DE 2019.
SENTENCIA Nº 91/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de enero dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 853 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Gregorio, representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini, y defendido por el Letrado Don José Gonzalo Sánchez Fernández-Bravo, frente a Doña Luz, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macías y defendida por la Letrada Doña María Nieves Fernández Clavijo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2019, en el Juicio de Modificación de Medidas número 453 de 2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gregorio contra Dª. Luz, imponiendo las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Fundamentos
PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas en la que pretendía la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su reducción a 100 euros mensuales, que fue acordada a favor de la que fuera su esposa en sentencia de divorcio de 1 de diciembre de 2009, con carácter indefinido, por importe de 300 euros mensuales. Se alega en el recurso la infracción de la doctrina sobre la modificación de medidas, error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y vulneración de los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, en relación con el estado de salud del actor, hoy apelante, y su situación económica. En cuanto al estado de salud del mismo, discrepa la sentencia apelada pues, aunque admite que el demandante tiene reconocido desde noviembre de 2017 una incapacidad permanente total, con un 33% de minusvalía, la valoración médica ha sido recientemente revisada, en fecha de marzo de 2019 con motivo del empeoramiento del estado de salud del Sr. Gregorio, aportándose resolución de reconocimiento del grado de discapacidad de un 75%, habiendo solicitado una revisión de su incapacidad permanente, y aunque ha cesado en la actividad laboral que realizaba en el año 2009 cuando fue fijada la pensión compensatoria, el importe actual de la pensión, por incapacidad permanente total, es sólo temporal, no definitivo, siendo previsible que se valore un grado superior y de nuevo perciba una pensión mayor, por lo que se trata de situación temporal y transitoria, y sólo cuando se resuelva determinando el tipo de incapacidad permanente de modo definitivo, y el importe final de su pensión, podrá determinarse si existe una modificación sustancial pues actualmente se trata de una modificación temporal y no permanente, por lo que entiende la sentencia apelada que no puede determinarse ni la extinción de la pensión compensatoria ni su resolución. Discrepa la parte apelante de lo anterior manifestando que las nóminas que aporta con el escrito de recurso justifican que los ingresos de 1000 o 1100 euros que el demandante tenía al mes por rendimiento de trabajo, los ha dejado de percibir debido a empeoramiento del estado de salud, que hace que en la actualidad se encuentra en una silla de ruedas, lo que le impide realizar su ocupación laboral de conserje, no vigilante, que venía realizando antes de sufrir el empeoramiento de su salud, y que la pensión que en el año 2009 recibía por incapacidad permanente total, que no absoluta, por un importe de 1021 euros, unido a la cifra anterior suponía un importe total de ingresos mensuales por encima de los 2000 euros, que han quedado reducidos en la actualidad, ante la circunstancia de empeoramiento en su estado de salud, que le impide obtener ingresos por trabajo, a la escasa cuantía de sólo 599 euros al mes, que es el importe de la pensión que tiene reconocida desde el mes de noviembre de 2017, por lo que sus ingresos se han visto reducidos aproximadamente a una cuarta parte. Por el contrario la que fuera su esposa, percibe una pensión de la Seguridad Social de 633,70 euros al mes, y sigue en el uso y disfrute de la vivienda conyugal, como dispuso la sentencia de divorcio por estar en ese tiempo conviviendo los hijos con ella.
SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
TERCERO.-La Sentencia apelada desestima la pretensión modificativa de extinción o subsidiariamente de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que fue establecida a favor de la que fuera la esposa en sentencia de divorcio dictada el 1 de diciembre de 2009 en la cantidad de 300 euros mensuales con carácter indefinido. Regulada en el artículo 97 del Código Civil, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005). Dicho artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. .. . El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del repetido artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'
Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civilart.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación del objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009). Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011, 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.
CUARTO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, se trata de analizar si la juzgadora a quovaloró acertadamente las circunstancias concurrentes para denegar la extinción o reducción de la pensión compensatoria. En la demanda rectora de la litis se alegaban como circunstancias modificativas: a) el empeoramiento de la situación económica del demandante, debido en gran parte a su precario y delicado estado de salud, y que le había hecho perder todo tipo de ingresos que no fuera una reducida pensión; b) la mejora de la situación económica de la demandada que de no tener ningún tipo de ingreso pasaba a ser beneficiaría de una pensión de cuantía superior a la del actor, y continuaba residiendo en la vivienda familiar. En la sentencia apelada se desestima la pretensión modificativa por considerar que no se acreditaba la alteración sustancial invocada en la demanda, consistente en el empeoramiento de la situación económica del actor, basándose en las siguientes consideraciones: 'Según la documental aportada en la vista, si bien tiene reconocido desde noviembre de 2017 una incapacidad permanente total, con un 33% de minusvalía reconocido, la valoración médica ha sido recientemente revisada, con fecha en marzo de 2019 con motivo de empeoramiento del estado de salud del Sr. Gregorio, así se aporta, resolución de reconocimiento del grado de discapacidad en un 75%, habiendo solicitado una revisión de su incapacidad permanente como se indicó en la vista por las partes. Así pues, si bien ha cesado la actividad laboral que realizaba en el año 2009 cuando fue fijada la pensión compensatoria, ingresos que no se han acreditado, pues no se aporta documento alguno que acredite cuáles eran los ingresos que percibía por dicha actividad. Por otro lado, ya en dicha fecha estaba en revisión y objeto de recurso judicial la pérdida de la incapacidad permanente absoluta, y además, atendidos los nuevos hechos acaecidos desde la interposición de la demanda, con el notable incremento del grado de discapacidad, el importe actual de la pensión, por incapacidad total, es sólo temporal, no definitivo, siendo previsible que se valore un grado superior, y de nuevo perciba una pensión mayor, por lo tanto se trata de una situación temporal y transitoria, y sólo una vez se determine el tipo de incapacidad permanente que le sea reconocido al Sr. Gregorio tras la última valoración del grado de discapacidad, y el importe de su pensión final, cuando pueda determinarse si existe una modificación sustancial, pues actualmente se trata de una alteración temporal y no permanente, que no puede determinar ni la extinción de la pensión compensatoria ni su reducción, debiendo desestimarse la demanda conforme al art. 100 y 101 CC y 775 LEC .'La sentencia apelada no hace referencia alguna a la alegación de la mejora de la situación económica de la demandada. La parte apelante considera erróneamente valorada la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez'a quo'de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.Comenzando con la circunstancia modificativa alegada de empeoramiento del estado de salud del obligado al pago de la pensión compensatoria, la propia sentencia apelada reconoce que el actor ha cesado en la actividad laboral que realizaba en el año 2009 cuando fue fijada la pensión compensatoria, y en cuanto a la temporalidad o permanencia de la situación de incapacidad permanente absoluta de éste, que constituye el motivo de que su pretensión haya sido rechazada, ha sido aportada por el recurrente la resolución emitida por la Seguridad Social, de fecha 6 de junio de 2019, posterior por tanto a la sentencia apelada y por ello perfectamente admisible en esta segunda instancia, por la que confirman el grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, por lo que actualmente sólo tiene como ingreso dicha cuantía de pensión, y no de forma temporal como dice la sentencia, sino definitiva, sin perjuicio de que si existiese una modificación posterior se pudiera instar lo que fuese oportuno, siendo evidente y no negado por la demandada que percibe una pensión de la Seguridad Social y que sigue en el uso de la vivienda conyugal, que es de titularidad común. Valorando en su conjunto todas las circunstancias antes expuestas, si bien no consideramos que habida cuenta de la cuantía de la pensión compensatoria que fue establecida, resulte suficiente para acordar la extinción de la misma, tampoco puede resultar inocua, por lo que procede reducir la cuantía de la misma por haberse superado de forma parcial el desequilibrio, además de considerar que ha habido un empeoramiento en la situación económica del apelante derivado del empeoramiento de su estado de salud. Tomando en consideración las anteriores circunstancias, estimamos procedente reducir la cuantía de la pensión compensatoria, de la cantidad de 300 euros fijada en la sentencia de divorcio, a la cantidad de 150 euros, de forma que vendría a ser reducida a la mitad del importe inicialmente fijado, con efectos a partir de la presente sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016). La estimación parcial de la demanda conlleva que no se haga una expresa imposición de costas de la primera instancia.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini en nombre y representación de Don Gregorio, y con revocación de la Sentencia dictadas el día 11 de junio de 2019 por el el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en autos de Modificación de Medidas número 853 de 2018, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido apelante contra Doña Luz, y acordar en su lugar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que fue acordada en Sentencia de Divorcio de fecha 1 de diciembre de 2009 a la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
