Sentencia CIVIL Nº 91/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 471/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 471/2020

Nº Procd. Civil : 389/2019

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Dª CARMEN PAZOS MONCADA.

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de febrero de 2021.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 389/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 471/2020; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Sabina, representado por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. ADELA PALACIOS BALLESTERO, y de otra comoapeladosD. Luis, representado por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigido por el Letrado D. TOMÁS CUADRADO PALMA, y el MINISTERIO FICAL,sobre guarda y custodia de menor, uso y disfrute de vivienda, pensión compensatoria y gastos extraordinarios.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora se dictó sentencia de fecha 7 de septiembre de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Centeno Matilla en nombre y representación de Dª. Sabina, contra D. Luis, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio canónico contraído entre Dª. Sabina y D. Luis, en fecha 30 de agosto de 1998, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva.

Se establecen las siguientes medidas definitivas:

1)La guarda y custodia del hijo menor se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Sentencia.

2)Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a Dª. Sabina, por un plazo máximo de dos años, si antes no se ha producido la liquidación de la sociedad. Los gastos derivados del uso del inmueble deberán ser asumidos por Dª : Sabina.

3)Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de quinientos cincuenta euros mensuales. Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe Dª. Sabina, y se actualizará anualmente conforme al IPC. Se extinguirá si se producen las circunstancias contempladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia.

4)Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores, debiendo asumir la madre el 40% y el padre el 60%.Sin expresa condena en costas'.

Esta Sentencia tiene aclaración de fecha de 16 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: -Estimar la petición formulada por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Luis, de aclarar la Sentencia de fecha 07/09/2020, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el Fallo de la referida resolución, donde dice:'2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a Dª. Sabina, por un plazo máximo de dos años, si antes no se ha producido la liquidación de la sociedad. Los gastos derivados del uso del inmueble deberán ser asumidos por Dª : Sabina.', debe decir: 2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a Dª. Sabina, por un plazo máximo de un año, si antes no se ha producido la liquidación de la sociedad. Los gastos derivados del uso del inmueble deberán ser asumidos por Dª : Sabina'.

Y aclaración y complemento por Auto de fecha 18 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: -Que debo aclarar el Fallo de la Sentencia de fecha 07/09/2020 en el sentido expresado en el Fundamento de Derecho Segundo del presente auto.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de julio de 2021,y que por Providencia de 18 de enero de 2021 debido a una reorganización de la agenda de señalamientos, se señala el 11 de febrero de 2021para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta por Dª Sabina, demanda de divorcio contencioso solicitando que se declare el divorcio de los cónyuges, y en cuanto a las medidas:1 -Asignar la patria potestad, del hijo menor del matrimonio, Vidal, a ambos progenitores, manteniendo la custodia, la madre Dña. Sabina. 2.-Atribuir el uso de la vivienda y del ajuar conyugal situados en Zamora CALLE000 NUM000 a la esposa, Dña. Sabina; debiendo, D. Luis, abandonar el domicilio familiar, en el plazo de 10 días, llevándose sus objetos y enseres de uso personal. 3.- Señalar a favor del hijo del matrimonio Vidal, una pensión de alimentos, que D. Luis deberá satisfacer a Dña. Sabina desde la interposición de la presente demanda de divorcio, por importe de 1.100 € (MIL CIEN EUROS) mensuales. La pensión será pagadera por 12 mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes y actualizable de conformidad con las variaciones del I.P.C., en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Establecer la obligación de ambos progenitores de contribuir al abono de los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio, debiendo pagar el 60 % D. Luis y el 40 % Dña. Sabina hasta cubrir el total de los mismos. Además, el padre, abonará el 100 % de los gastos del seguro médico privado del que es beneficiario el menor. 4.- Acordar un régimen de visitas estancias y comunicaciones a favor del padre D. Luis respecto de su hijo menor de edad, consistente en, fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes a las 21:00 horas del Domingo, la tarde de los miércoles, desde las 17:00 a las 20:00 horas, y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Las recogidas y reintegros del menor, se realizarán en el domicilio materno, por ser el del progenitor custodio. Las visitas intersemanales se suspenderán en los períodos vacacionales (que vendrán determinados por los períodos no lectivos del centro educativo al que acuda el menor). Para la elección de los períodos de las vacaciones, que se dividirán en dos períodos, se establecerá un sistema de turnos anual, correspondiendo la elección en los años pares a la madre, y los impares al padre. Dicho régimen de estancias y visitas se aplicará a falta de acuerdo alcanzado al respecto entre los progenitores y/o en caso de discrepancia. 6.- Establecer, en concepto de cargas del matrimonio, por alimentos, la obligación de D. Luis de abonar la cantidad de 900 € ( NOVECIENTOS EUROS) mensuales a Dña. Sabina, pagaderas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa.

A la demanda se opuso D. Luis, quién formuló reconvención interesando que se adoptasen las siguientes medidas:

1º) Patria potestad, guarda y custodia del hijo: La patria potestad se ejercerá por ambos progenitores en la forma que establece el art. 156 del Código Civil. Interesa esta parte, que el hijo menor, Vidal, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quede bajo la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia por periodos bisemanales (concretando su regulación) 2º) Alimentos al hijo: Cada progenitor se hará cargo, en el periodo que tenga a su hijo de todos los gastos que genere su manutención, vestido, calzado, transporte, ocio y demás gastos de la vida diaria. Los gastos extraordinarios por mitad (concretando su regulación) 6º) Pensión compensatoria: El divorcio no produce desequilibrio económico, motivo por el que no deberá acordarse el establecimiento de pensión alguna. 7º) Cargas y derechos del matrimonio: Ambas partes contribuirán al 50% a los gastos de suministro de los bienes inmuebles que tienen en propiedad, así como el importe del IBI, u otros tributos o tasas que graven la vivienda, seguro del hogar, y cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios, y todo ello hasta el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

La Sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora el 7 de Setiembre de 2.020, y complementada por sendos Autos de 16 y 18 de los mismos, resuelve declarando el divorcio y en cuanto a las medidas: Atribuye la guarda y custodia a ambos progenitores de forma compartida por períodos semanales; el uso de la vivienda familiar a Dª Sabina por un período de un año si antes no se produce la liquidación de la sociedad legal de gananciales; establece una pensión compensatoria de 550 euros mensuales por un período máximo de 2 años y medio, computándose dentro de dicho plazo el ya transcurrido desde que se adoptaron las medidas provisionales; en cuanto a los gastos extraordinarios del hijo se pagarán en la proporción del 40 % que corresponden a la madre y el 60% al padre. Por Autos de aclaración y complemento se fija en un año el período de atribución de la vivienda familiar y se indica que no se establece una obligación de prestar alimentos al hijo en los períodos que permanezca con la madre por estimar suficiente para cubrir sus necesidades el uso de la vivienda y la pensión compensatoria.

Frente a dicha resolución, se alza Dª Sabina quién impugna los siguientes pronunciamientos de la Sentencia, a fin de que se dicte otra de acuerdo con la súplica de su demanda: 1) La estimación parcial de la demanda; 2) la custodia compartida; 3) la atribución de la vivienda familiar a la esposa por el período máximo de un año; 4) el establecimiento de una pensión compensatoria de 500 euros mensuales por un período de 2 años y medio; 5) el reparto de los gastos extraordinarios; 6) la falta de fijación de alimentos para el hijo.

D. Luis se opone al recurso e interesa la confirmación de la Sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Anunciados los pronunciamientos objeto de recurso, el apelante los articula en cinco motivos algunos de los cuales serán tratados conjuntamente por su íntima conexión; siendo el primero la incongruencia y falta de motivación de la Sentencia. No obstante, debemos partir de que no interesa la nulidad sino la revocación.

Se centra la denuncia en que la resolución recurrida no contiene pronunciamiento sobre la procedencia o no de señalar alimentos a favor del hijo, siendo en este punto el único el que se refiere a los gastos extraordinarios.

La congruencia, en relación con la justicia rogada y el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido muy estudiada en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 16 de febrero de 2016 que, reiterando la doctrina sentada en otras precedentes de ambos Tribunales, nos recuerda que el vicio de incongruencia es un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Al hilo de la alegación de la parte recurrente de que ello implicaría una infracción constitucional del artículo 24 de tal texto legal, el Tribunal Supremo continúa recordando en la Sentencia citada que, para que tenga transcendencia constitucional, se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Desde la posición jurisprudencial, se considera que la resolución judicial no puede tacharse de incongruente, pues da respuesta a las pretensiones ejercidas en el proceso, en concreto a la denunciada por inmotivada de los alimentos ordinarios del menor, toda vez que dicho defecto que pudiera concurrir a la vista de la parquedad de la Sentencia recurrida al respecto, resulta subsanado por el Auto que lo complementa de 18 de septiembre, sin que se aprecie ni se haya alegado la concurrencia de indefensión y sin que requiera más motivación que la ya expresada por mentado Auto, suficiente para entender que hay una desestimación y las razones de la misma.

TERCERO.-Respecto de la custodia compartida y alimentos, postula Dª Sabina su derecho de custodia exclusivo con quebranto del compartido interesado por el padre y establecido en la resolución recurrida. Interesa también que se señalen unos alimentos en favor del hijo, Vidal, en la cuantía de 1.100 euros mensuales.

Con respecto al sistema de custodia compartida, el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 16-01-2020 ha declarado la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, y se acordará cuando concurran alguno de los criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Sentada pues esta premisa, y aplicada al presente caso, a la luz de las pruebas practicadas en primera instancia y revisadas en esta alzada, no pude atenderse la petición de la apelante.

Nos encontramos ante un núcleo familiar que, tras una inicial convivencia normalizada y ausente de conflictos, se fue deteriorando tras el nacimiento de Vidal, delimitándose entonces los roles de forma que Sabina se dedicaba a la asistencia del hogar y Luis a su trabajo, disminuyendo con ello su presencia familiar con la consiguiente degradación de la relación de pareja en los últimos años. Falta de implicación del padre en el desarrollo de su hijo, que por otro lado trata de cambiar iniciando cambios en sus rutinas y ampliando su disponibilidad para atender a su Vidal, lo que es percibido y valorado por éste. Como explicita la resolución recurrida, informa el equipo Psicosocial en el sentido de que concurren cada uno de los progenitores aptitudes y circunstancias para llevar a cabo su labor parental de modo satisfactorio.

Por otro lado la exploración del menor, de 14 años de edad, debe ser ponderada. Al respecto ha de tenerse en cuenta que el derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta, pero no puede erigirse en elemento decisorio. Examinada la practicada en instancia, si bien en un principio indicó que prefería seguir como antes por la sencilla razón de que parece más regular, lo cierto es que en el desarrollo de la misma verbaliza la inexistencia de rechazo a compartir el tiempo con ambos progenitores, encontrándose a gusto con ambos padres y permitiéndoles sus horarios estar con él.

Habida cuenta de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que califica la custodia compartida como el régimen ordinario y deseable por ser el que más se aproxima al modelo de convivencia antes de la ruptura, como garante de la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, a la vista del informe sicosocial que los considera como una opción posible, teniendo en cuenta el criterio del menor exteriorizado en la exploración y no existiendo motivos para que sea atribuida a uno de ellos en perjuicio del otro; estima esta Sala el sistema de custodia compartida como el más adecuado en este momento.

CUARTO.- Una vez determinado el modo de custodia, procede abordar los alimentos al hijo, tanto en su vertiente de gastos ordinarios como extraordinarios.

Es preciso partir de que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar, y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil); recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio; deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art, 143 del Código Civil; disponiendo sobre este particular el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que han ser aplicadas y tomadas en consideración a la hora de resolver el presente recurso. Debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo, hay obligación de pago aunque se carezca de recursos ( STS 8-11-2012). Y que dicho Tribunal también tiene establecido que, en supuestos de custodia compartida, se ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 de Código Civil, con proporcionalidad a las necesidades de los menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno ( TS 630/2018 de 13 de noviembre).

Pues bien, en función de ello, el primer parámetro que ha de tenerse en consideración es el referido a los ingresos del alimentista, el padre, que son de 3.300 euros mensuales; no 4.000 como indica el apelante, pues el dinero de que dispone el trabajador es el que se le entrega en la nómina tras los descuentos legalmente establecidos. Con tal importe, deberá atender a los gastos alimenticios de toda la familia que depende de él.

El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas constituye una obligación, al igual que el pago del IBI, electricidad... cuyas cuotas está previsto que se establezcan en orden a la capacidad contributiva de cada persona; para lo que deberá tenerse en consideración el elenco de circunstancias familiares y sociales a que deba atender con sus ingresos, entre las cuales se encuentran los alimentos a los hijos. Por tanto, salvo las imposiciones legales como son las retenciones a cuenta de la nómina, la cuota final a pagar en dicho Impuesto, tras deducir éstas, no puede considerarse una minoración de los ingresos que permita reducir la cuota alimenticia.

Dicho lo cual debe ponderarse también que los únicos ingresos en la actualidad de la madre son los 550 euros que en concepto de pensión compensatoria debe pagarle D. Luis, y el uso de la vivienda familiar que tiene atribuido; y por último que la custodia es compartida por semanas alternas. Resulta por tanto patente que existe un desequilibrio económico y que resulta pacífico, dada la conformidad manifestada por ambas partes en que se fije su contribución a los gastos extraordinarios en proporción diferente para cada uno, lo que supone la admisión de ese desequilibrio. Por ello lo justo será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos ordinarios más imprescindibles para la atención y cuidado del menor en las semanas que conviva con la madre, siendo dicha cuantía estimada por la Sala en 200 euros mensuales, atendidos los ingresos del padre y el hecho de la custodia compartida. Obligación que se reducirá en un 10% en el momento en que los ingresos o rentas de la madre superen una cifra similar al Salario Mínimo Interprofesional, que fijamos en 1.000 euros, sin alcanzar los 2.000; en un 30% más cuando superen los 2.000 euros, sin alcanzar los 3.000; y se suprimirá cuando superen los 3.000. Por otro lado, si el padre sufriera mengua o reducción de sus ingresos la cuantía de alimentos se reducirá en la misma proporción en que éstos se hayan visto reducidos, sin quedar nunca por debajo de 75 euros, mitad de la cifra considerada mínima indispensable. Todas estas cifras sufrirán anualmente las mismas variaciones que haya sufrido el Índice General de Precio al Consumo vigente en la fecha de esta Sentencia.

Estos alimentos se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda, deduciendo sin embargo lo que de cualquier modo se hubiere satisfecho con tal finalidad y en evitación de duplicidades, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de 4 de abril de 2.018.

La distribución entre los cónyuges de los gastos extraordinarios no existe razón para revocarla.

Por tanto, se estima parcialmente el motivo.

QUINTO.- Se impugna a continuación el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar por un plazo de un año. Argumenta el apelante que procede establecer el uso de la vivienda a favor del menor y de la madre, al entender que el régimen de custodia más beneficioso para Vidal es el de la custodia única, quebrándose con el límite temporal los intereses del menor. El motivo debe desestimarse. Como se ha indicado en el Fundamento Tercero, el pronunciamiento del régimen de custodia compartida va a ser confirmado, por lo que los alegatos del apelante necesariamente han de decaer ante la inexistencia de la base fáctica en la que se sustenten.

SEXTO.- Continúa el apelante interesando la elevación de la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 900 euros en lugar de los 550 concedidos.

En primer lugar conviene decir que la pensión compensatoria no forma parte de las medidas que pudiera ser apreciadas de oficio, pues se trata de una materia sometida al derecho dispositivo y a los márgenes de la justicia rogada, de forma que la demanda ha de contener necesariamente una petición en tal sentido para que pueda ser reconocida la Sentencia. Por Dª Sabina no se interesó en el escrito de demanda el señalamiento de una pensión compensatoria, aunque pudiera considerarse así lo que denominó contribución a las caras del matrimonio; y así lo entendió el juzgador de instancia, sin que por la contraparte se haya recurrido contra ello, por lo que debe considerarse adecuadamente establecida.

Configura el Tribunal Supremo el derecho a la pensión compensatoria como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital ( STS 12 de febrero de 2020).

Conforme a ello, y como ya ha dicho esta Sala, es de señalar aquí, a los efectos del razonamiento necesario para entender la conclusión a la que se va a llegar, que con la misma se pretende, en cierta medida, la permanencia, tras la ruptura de la convivencia conyugal, de la situación económica habida durante dicho periodo; por lo que se hace precisa, en orden a valorar el empeoramiento de que habla el Código Civil en el artículo 97, la comparación entre el estado económico del matrimonio y la situación económica del cónyuge que pide pensión; si bien teniendo presente que la crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, con imposibilidad, por tanto, de equiparar el antes y el ahora. Y esta valoración del desequilibrio económico se debe hacer atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, negar o limitar el derecho a la pensión compensatoria ( Sentencia de 7 de marzo de 2019).

Pues bien, partiendo de los datos obrantes en autos, nada se puede reprochar a la Sentencia de instancia en su cuantificación.

Consta en autos que D. Luis tiene unos ingresos mensuales aproximados de 3.300 euros, como ya se ha indicado en el pronunciamiento relativo a los alimentos. Por su parte que Dª Sabina de 53 años de edad, en los primeros años del matrimonio estaba integrada en el mundo laboral; que tras el nacimiento de Vidal se dedicó al cuidado de la casa y de la familia, siendo su último trabajo en 2007, por lo que a la fecha de la demanda llevaba 12 años sin trabajar, lo que supone una dificultad para encontrar ahora trabajo. Sin embargo, por otro lado, tiene asignado el uso de la vivienda familiar, y se reconoce en esta Sentencia unos alimentos al menor, con lo que la carga económica que se esgrime como motivo en el recurso queda reducida.

Dicho lo cual, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil; teniendo en cuenta que, como se ha dicho, no se persigue igualar patrimonios; debemos declarar que la Sentencia recurrida resulta acertada al señalar la cuantía de 550 euros.

En cuanto a la temporalidad de la pensión, debemos partir de que el artículo 97 del Código Civil establece la compensación podrá consistir en una pensión temporal. Establecida la posibilidad, la cuestión se contrae a la determinación que deben servir de pauta a tal fin. Al respecto nuestro Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, por todas STS 7 de mayo de 2018, nos dice que el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio en lo consustancial, siendo esto una exigencia o condición que obliga que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias de cada caso, particularmente aquéllas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97. Circunstancias que según la doctrina del mismo Tribunal tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, ha de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación y que no depende en su concreción de la voluntad del beneficiario. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado permite confirmar en este extremo la Sentencia de instancia. Aunque esta Sala es consciente de las dificultades que existen para encontrar trabajo, los criterios seguidos para fijar la cuantía de la pensión permiten inferir que el plazo fijado es suficiente para presumir que Dª Sabina - con su edad aún lejana a la de jubilación, su experiencia pasada en el trabajo, y con un hijo dotado ya de cierta autonomía - podrá integrarse en la vida laboral.

En cuanto a la retroacción que se dice, no se comparte tal criterio: el Juzgador claramente establece que se tendrá en cuenta en el plazo de dos años y medio el tiempo ya transcurrido desde las medidas. No se trata de una retroacción a un dies a quo, sino de un plazo mermado por el tiempo ya transcurrido en el disfrute de la medida.

Por todo ello se desestima este motivo.

SÉPTIMO.- Uso del domicilio familiar:Se interesa igualmente la ampliación del plazo del uso del domicilio familiar. El motivo debe rechazarse. El Juzgador claramente determinó que la finalidad de dicho plazo era evitar dilaciones indebidas en la liquidación de la Sociedad de Gananciales; y no encontrando razones suficientes para alterar dicha convicción.

OCTAVO.- Respecto a las costas, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas y ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dª Sabina, contra la Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, que se revoca en el único extremo relativo a establecer en concepto de alimentos ordinarios para el menor Vidal la obligación de D. Luis de pagar mensualmente la suma de DOSCIENTOS EUROS (200) en la cuenta corriente que determine Dª Sabina, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Obligación que se reducirá en un 10% en el momento en que los ingresos o rentas de la madre superen mil euros (1.000) sin alcanzar los 2.000; en un 30% más cuando superen los dos mil euros (2.000) sin alcanzar los 3.000; y se suprimirá, sin perjuicio de otras razones legales para ello, cuando superen los tres mil euros (3.000). Si D. Luis sufriera reducción no voluntaria de sus ingresos, la cuantía de dichos alimentos se reducirá en la misma proporción en que aquellos se hayan visto reducidos y durante el tiempo en que lo estén, sin quedar nunca por debajo de 75 euros. Todas estas cifras sufrirán anualmente las mismas variaciones que haya tenido el Índice General de Precios al Consumo vigente en la fecha de esta Sentencia. Estos alimentos se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda, deduciendo sin embargo lo que de cualquier modo se hubiere satisfecho desde entonces con tal finalidad. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1º del Tribunal supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.