Sentencia CIVIL Nº 91/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 792/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20150001585

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 792/2020

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 1777/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: CAIXABANK SA

Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Apelado: Coral y Carmelo

Procurador: CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA

Abogado: FRANCISCO JAVIER PORTERO ZUÑIGA

SENTENCIA Nº : 91 /2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 1777/2015

Rollo de Apelación número 792/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintiséis de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAIXABANK, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Letrado Don Luis Ferrer Vicent, y parte apelada Don Carmelo y Doña Coral, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y asistidos por el Letrado Don Javier Portero Zúñiga, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1777/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Carmelo y Dña. Coral representados por la Procuradora de Tribunales Dña. Clara Isabel Zambrano Valdivia y actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Portero Zúñiga, contra la entidad CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador de Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Ferrer Vicent, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 16 de marzo de 2007 ante el Notario D. Juan Luis Nieto de Magriñá con número de protocolo 721, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto de sus términos; condenándose a la entidad demandada a restituir a los demandantes en todas las cantidades indebidamente cobradas por la utilización de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación y hasta que deje -o haya dejado- de emplearse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse -en defecto de pacto- en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 10 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estimala demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la parte demandada que alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por cuanto el préstamo fue destinado a la actividad económica y empresarial de la parte actora, no resultando de aplicación la normativa de consumidores, discrepando de la sentencia apelada, que restaba valor probatorio a la finalidad del préstamo que consta en el anexo de la escritura de préstamo hipotecario, en la oferta vinculante y en el informe contenido en la Operación de riesgos aportado como documento cinco de la contestación a la demanda, en los que consta que su finalidad es la adquisición de un vehículo - en concreto un camión, según el citado informe, habiendo aportado la documentación que acredita que el actor se dedica a la actividad del transporte, en concreto, la Declaración Resumen Anual de IVA del ejercicio 2006. En segundo lugar, se alega, que una vez desvirtuado el carácter de consumidor de la parte actora, resulta que la cláusula supera el control de inclusión, y no hubo mala fe por la entidad financiera ni se prevalió de posición dominante alguna. En tercer lugar, con carácter subsidiario, caso de desestimarse el primer motivo de recurso, se aduce la superación del control de transparencia por haber cumplido la entidad financiera diligentemente con el deber de información precontractual. En cuarto lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso va dirigido a cuestionar la condición de consumidor del actor, alegando error en cuanto a la carga de la prueba de tal condición, estimando que es a la parte actora a la que corresponde acreditarlo, una vez se alega por la demandada, aportando prueba de la que se desprende que su destino fue la adquisición de un vehículo, en concreto un camión, para destinarlo a la actividad empresarial del actor.

La condición de consumidor del actor constituye una cuestión relevante a los efectos de poder invocar y aplicar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.

Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.'Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

Sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente STS de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos:

'Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom . -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.'

Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017: 'Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.'

En la sentencia apelada se desestima este motivo de oposición argumentando: 'De esta forma, procede señalar que el hecho de que conste en el anexo de la escritura como destino del préstamo: adquisición de vehículos, no elimina ni condiciona de plano dicha condición de consumidores, toda vez que dicho encuadre fijado de forma unilateral por la entidad no ha sido efectivamente acreditado por ésta en sede judicial; y ello, sin que, a tal efecto, pueda entenderse suficiente la descripción que habría sido realizada por el gestor comercial en el formulario interno de la entidad denominado operación de riesgos: propuesta personal, el cual no solo no se encuentra debidamente cumplimentado en todos sus apartados, sino que tampoco ha sido ratificado ni explicitado en sede judicial por su autor (documento número 5 de la contestación a la demanda). A mayores, debe significarse que no se ha probado por la parte demandada que el destino efectivo del capital obtenido por el préstamo hipotecario fuera el ejercicio de una actividad mercantil, debiendo, incluso, tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada para los contratos que pudieran tener doble finalidad en los que deben analizarse todas las circunstancias concurrentes y no sólo el valor económico que pudiera tener cada interés, por otra parte, no determinado. Es decir, incluso en el caso de que parte del capital del préstamo pudiera ser destinado a la actividad profesional como transportista del Sr. Carmelo (documento número 6 de la contestación a la demanda) -cuyo dato no ha quedado efectivamente probado, como ya se ha manifestado previamente-, no se desvirtuaría, sin más, su carácter de consumidor a los efectos de resolución de la presente controversia en la forma en la que ha sido desarrollada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia. En más, no puede olvidarse que los prestatarios concurrieron a la firma del contrato de préstamo en su entera condición de personas físicas, haciendo recaer la garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual (documento número 2 de la demanda). Por último, procede destacar que la carga de la prueba tendente a demostrar cuando la parte contratante es una persona física de que no es consumidora, es de la entidad demandada o predisponente conforme a la regulación general prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cual no ha sido materializada de una forma contundente en el presente procedimiento por la financiera en cumplimiento de su deber probatorio, la cual, incluso, llegó a renunciar en el acto del juicio a la prueba previamente propuesta y admitida a su instancia en la audiencia previa.'

Discrepa la parte apelante de esa valoración realizada en la instancia. Llegados a este punto, hemos de plantearnos la cuestión de a qué parte incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor. Planteada la controversia de cuál sea la parte a la que incumbe la carga de la prueba, estimamos que ha de resolverse de acuerdo con las reglas del art. 217 LEC, aplicando en especial el apartado 7 del mismo en cuanto a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, resultando difícil establecer una regla general, dada la enorme casuística que podría plantearse. Ahora bien, si a la parte demandada que cuestiona la condición de consumidor de la parte actora se le exige un esfuerzo probatorio que excede de la mera negación, debiendo aportar cuando menos indicios de suficiente virtualidad dentro de su disponibilidad probatoria, realizado dicho esfuerzo, incumbe a la parte actora que invoca su condición de consumidor desvirtuar los mismos.

El sobreendeudamiento del consumidor puede provenir tanto del préstamo para la adquisición de vivienda, como, entre otros, de obras de reforma o rehabilitación, pago de tarjetas de crédito de las que se ha dispuesto para actos de consumo, adquisición de vehículo, bienes muebles, etc. En el presente caso, la parte apelada niega que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de un camión, alegando que se solicitó para adquirir un vehículo familiar y para finalizar las obras de construcción de la vivienda que se hipoteca. En el anexo de la escritura de préstamo hipotecario consta como finalidad el préstamo la adquisición de un vehículo. En la solicitud personal de Operación de riesgos de 13 de marzo de 2007 se hace referencia a la profesión autónomo sin empleados en la categoría de transporte del don Carmelo y, en el informe personal de la operación de riesgos ( página 3 del documento cinco) consta que el solicitante solicita segunda hipoteca de su vivienda para financiar la adquisición de un nuevo camión, que esta actividad de transporte la ejerce desde hace más de 15 años y que tiene una evolución correcta en su negocio, siendo persona muy trabajadora y formal, añadiendo que se le tiene financiada la construcción de su vivienda. El préstamo hipotecario litigioso grava la vivienda en construcción ya adquirida por el apelante, en concreto tres meses antes, mediante escritura de compraventa y subrogación hipotecaria de 21 de diciembre de 2006, habiéndole sido concedido un importe del préstamo hipotecario de 137.840 euros. Estimamos que, si en la propia escritura se hace constar que la finalidad del préstamo por importe de 45.000 €, concedido apenas tres meses después de la compraventa con subrogación hipotecaria, es la adquisición de un vehículo, lo que viene a corroborar los datos que se hacen constar en la solicitud por el empleado del banco, habiéndose además acreditado por la parte demandada la dedicación a la actividad de transporte del actor, debió dicha parte, si el destino del préstamo era la adquisición de un vehículo familiar y la finalización de la construcción de la vivienda, haber acreditado la adquisición de un vehículo distinto a un camión y haber aportado facturas que acreditaran el destino del resto del dinero recibido, por virtud de la mayor disponibilidad probatoria. Por ello, estimamos que, la parte actora, con mayor facilidad probatoria, no acredita que el importe del préstamo fuera destinado a la adquisición de un vehículo familiar y a la finalización de las obras de construcción de la vivienda y, esta falta de acreditación, ha de perjudicar, conforme a las reglas de la carga de la prueba, a la parte que lo alega, esto es, a la parte actora, hoy apelada, quien tenía una mayor facilidad probatoria para acreditar el destino del importe del préstamo hipotecario.

CUARTO.-Sentado lo anterior, debemos partir de que al no considerar que la parte actora ostente la condición de consumidor, no procede someter las cláusulas al doble control de incorporación y transparencia. Así, la STS de 3 de junio de 2016, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...]

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Y la STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:

'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC EDL 1998/43305 -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

'(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...)

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC '.

SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

'(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Hemos de analizar, por tanto, si procede declarar la no incorporación al contrato de las cláusulas litigiosas. De acuerdo con lo expuesto, del doble control establecido en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, el control de incorporación es aplicable tanto a consumidores como a profesionales, mientras que control de transparencia cualificado sólo se declara aplicable a los consumidores.

Respecto del filtro de incorporación de la cláusula, resultan de aplicación los artículos 5 y 7 LCGC, conforme a los cuales, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas y exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez, concluyendo que en el presente caso no ha habido una compresión real de la cláusula. Se refiere el Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo de 2013 en el fundamento jurídico decimoprimero, al control de inclusión de las condiciones generales y acaba concluyendo respecto de la transparencia a efectos de incorporación al contrato en el parágrafo 201: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'

Y acaba concluyendo en el parágrafo 203, que '(l)as condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

La cláusula suelo cuestionada es gramaticalmente clara, no es ilegible, ambigua o incomprensible, no ha acreditado la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor, que no haya tenido la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dicha cláusula fue incorporada en el respectivo contrato, y el apelado la pudo conocer. Por tanto, no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo, debiendo ser estimado el recurso, ya que la parte actora se limitaba a invocar la normativa tuitiva de los consumidores y, al no considerarla tal, no cabe analizar el control de transparencia cualificado.

En cuanto a las costas de primera instancia, dada la desestimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394 LEC, procedería su imposición a la parte actora. No obstante, se aprecian dudas de hecho y derecho que justifican que no se haga una expresa imposición de las mismas.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá, contra la Sentencia de 24 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario número 1777/2015, debemos acordar y acordamos revocarla, y acordar en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Carmelo y Doña Coral, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.