Sentencia CIVIL Nº 91/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 759/2020 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 759/2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 124/2018

SENTENCIA NÚM. 91 de 2022

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de mayo de dos mil veinte por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 124 de 2018.

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Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª Amelia, representada por la Procuradora Dª Mercedes Viñado Bonet y defendida por el Letrado D. Alberto Lillo Lloria, y como apelado, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Dª María Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Cuevas Ferrando.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sancho Cerdá.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Viñado Bonet en nombre y representación de Amelia frente a Cajamar, Caja Rural SCCV, y DECLARO: la nulidad de las siguientes cláusulas:

1.- cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de las escrituras de préstamo del 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013.

2 .- cláusula Séptima de Gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario del 24 de abril de 2013.

CONDENO:

.- A la entidad demandada a tener por no puestas las cláusulas identificadas sin que haya lugar a restitución alguna al no haber sido debidamente identificados y probados los pagos efectuados por la parte actora.

.- No se hace pronunciamiento en costas, al haberse estimado parcialmente la demanda.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Amelia, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de conformidad con los pronunciamientos indicados en su escrito de apelación estimando la demanda en todas sus peticiones.

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Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia para que confirme íntegramente los pronunciamientos denunciados por la contraparte, todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de septiembre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2021 se designó nuevo Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de enero de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de estipulaciones contractuales y reclamación de cantidad. Conforme el suplico de la demanda, y así quedó fijado en la audiencia previa, el objeto de la demanda se refiere a distintas operaciones, a saber:

a) Contrato de préstamo personal de fecha 26 de abril de 2006 respecto del cual se solicita la nulidad de la comisión de apertura, así como la relativa a la reclamación de posiciones deudoras; b) Escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 26 de abril de 2006, respecto de la que se solicita la nulidad de la estipulación de afianzamiento y gastos de afianzamiento, así como la cláusula gastos; c) Escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013,

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solicitando la nulidad de la comisión de apertura, cláusula 'otros gastos a cargo de la parte deudora' y comisión por reclamaciones deudoras. Igualmente en el suplico, en el modo que es de ver en el escrito de demanda, cuantifica las reclamaciones pecuniarias, solicitando el pago de intereses y costas.

La entidad financiera presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando 'la nulidad de las siguientes cláusulas: 1.- cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de las escrituras de préstamo del 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013. 2.- cláusula Séptima de Gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario del 24 de abril de 2013.' No se condena a restitución alguna'al no haber sido debidamente identificados y probados los pagos efectuados por la parte actora'. Todo ello, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Objeto del recurso.

Lo primero que debe advertirse es la falta de claridad, tanto en el escrito de demanda -como ya se puso de manifiesto en el acto de la audiencia previa- como en el recurso de apelación, lo que obliga a fijar con claridad cuál es el objeto de la presente alzada. En lo que aquí interesa, respecto de lo que constituye el objeto del recurso, debe advertirse que la Sala de apelación puede revisar todo lo actuado durante la primera instancia, con el límite, por razones de congruencia, de los respectivos escritos de apelación y oposición atendido el carácter ordinario del presente recurso. Así, en el recurso de apelación, la congruencia viene determinada por lo expuesto en los escritos de apelación, oposición e impugnación, como resulta claramente de lo dispuesto en el artículo 465.5 LEC, al expresar que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en

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el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición e impugnación a que se refiere el artículo 461 LEC.

La parte recurrente, actora inicial, al indicar los pronunciamientos objeto de impugnación indica que 'Los pronunciamientos que se impugnan vienen referidos en el encabezamiento de cada una de las alegaciones'.Veamos cuales son:

SEGUNDA.- Comisión de apertura del préstamo personal de 28 de abril de 2006.

TERCERA.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 794'25 euros en total.

CUARTA.- Impuesto de trasmisiones patrimoniales en concepto de constitución de fianza por importe de 758,61 euros.

QUINTA.- Comisión de apertura por 300 euros en la escritura de préstamo hipotecario de 24-4-2013

SEXTA.- No contiene enunciado, si bien se inicia la alegación con referencia a la escritura de 2006 y la estipulación séptima relativa a los gastos.

TERCERO.-Comisiones de apertura del préstamo personal de fecha 28 de abril de 2006 y escritura de préstamo de fecha 24 de abril de 2013.

En el préstamo personal de fecha 26 de abril de 2006 (no de fecha 28 como indica el recurrente) se incluye una comisión de apertura del 1%. En la condición general quinta, comisiones, se pacta con el siguiente tenor: 'El préstamo concedido devengara, por una sola vez y sobre su importe, en este mismo acto, a favor de Ruralcaja, la comisión de apertura o de constitución que figura en las condiciones particulares'

En la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 24 de abril de 2013, se recoge la estipulación discutida: 'Comisión de apertura: Se

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devengará a favor de Cajamar, Caja Rural, por una sola vez, una comisión de apertura del 2,000 por ciento sobre el nominal del préstamo, con un mínimo de TRESCIENTOS EUROS (300,00 EUROS), que será adeudado en la cuenta del préstamo, y en la misma fecha de su abono'

No desconoce la Sala que la primera operación no se trata de un contrato de financiación con garantías reales inmobiliarias, única materia atribuida a la competencia del órgano que dictó la sentencia recurrida, pero es innegable que la operación está ligada de forma inseparable a la escritura de compraventa con subrogación de préstamo de la misma fecha 26 de abril de 2006 y que la finalidad del préstamo personal, tal y como consta en la póliza, es la 'entrada de vivienda'. Es decir, que la financiación de la adquisición de la vivienda fue instrumentalizada en dos operaciones, el mismo día, por lo que entiende la Sala que la primera de las operaciones participa de la segunda a los efectos de conocer sobre la validez de las condiciones generales.

Examinaremos conjuntamente las alegaciones sobre la nulidad de la comisión de apertura de estas dos operaciones, que fue desestimada en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo. La parte recurrente insiste en la nulidad de la referida condición general.

La parte demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia. La comisión de apertura forma parte del precio de la operación, junto con los intereses. La comisión viene perfectamente delimitada en la solicitud del préstamo, incluyéndose en la ficha FIPER. La comisión se establece de forma clara y transparente y se recoge en la normativa sectorial, cumpliéndose las normas sobre transparencia, información y contendio. Responde a servicios prestados, con un sinfín de gestiones que no necesitan de prueba. No se trata de un coste de formalización del contrato, sino coste de financiación, por las actuaciones previas, se incluye en la TAE y consta la debida información. Se citan

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numerosos pronunciamientos judiciales que avalan la validez de la comisión de apertura.

Son ya numerosas las resoluciones dictadas por esta Sala sobre la validez o nulidad de la comisión, debiendo revocar la sentencia de instancia. La validez de la llamada cláusula de comisión de apertura es una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales. Esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'. Esta doctrina fue acogida

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por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitario. Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )

'Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio

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principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo', pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia

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misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula' ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones

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que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión'

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió la entidad. No siendo bastante, con la mera inclusión de la comisión en el clausulado del contrato, sin especificar su función dentro del mismo, ni los servicios o gastos concretos que justifique su inclusión y precio, siendo igualmente insuficiente que se facilite el dato de la TAE del contrato. Es cierto, como indica la parte demandada que, junto con la escritura del año 2013 se encuentra FIPER/ oferta vinculante. En dicha ficha se puede apreciar que toda la información que contiene respecto a la comisión 'Comisión de apertura: 2'00% sobre el importe nominal del préstamo. Mínimo: TRESCIENTOS EUROS (300,00 euros)' Ni tan siquiera se indica el importe concreto en la oferta vinculante. No se trata de examinar si el consumidor conocía la existencia, sino si existe prueba de que se hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para adquirir conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. No siendo suficiente la aportación de la oferta vinculante. El propio recurso pone de relieve la función que cumple la comisión, lo que deba acreditarse es que dicha función fue expuesta y explicada al consumidor, circunstancia que queda huérfana de prueba en el supuesto examinado. Como señala la sentencia de esta Sala de fecha 23 de abril de 2021 (RAP 1021/2019) ' Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba como tal se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por gestiones previas inexorables a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse tanto que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del

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préstamo hipotecario como que la parte prestataria fuera de ello consciente. No consta que se haya comunicado a la misma precisamente los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula', inclusive ese beneficio derivado relacionado con su grado de solvencia del que habla el dictamen adjuntado a la demanda, ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado susceptible de retribución, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo o su ampliación que justifiquen el cobro de la repetida comisión, sin que aquellas puedan derivarse sin más de la documentación en que se plasmó definitivamente la relación negocial por mucho que ya viniera prevista en la oferta vinculante del préstamo ni que pudieren revestir un carácter notorio, que no debe confundirse con el que sea evidente que la culminación de un negocio conlleve los correspondientes tratos previos y estudio de la situación con su contenido efectivo y coste asociado, que no puede más que venir determinado por las circunstancias singulares concurrentes. En este sentido, resolviendo un supuesto similar, Sentencias de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2020 y 12 de febrero de 2021 )'.

Por todo ello, procede estimar recurso declarando la nulidad de la comisión de apertura del préstamo personal de fecha 26 de abril de 2006 y escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013. Consecuencia de dicha nulidad es la devolución de las sumas abonadas por tal concepto, es decir, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS por la primera de las operaciones y TRESCIENTOS EUROS por la segunda de las operaciones. La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha de pago, la cual debe entenderse la fecha de formalización de cada uno de los préstamos, de conformidad con la doctrina fijada por la STS, Sala 1ª, Pleno, de 19 de diciembre de 2018

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CUARTO.-Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 794'25 euros en total.

La sentencia de instancia declara la nulidad 'cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de las escrituras de préstamo del 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013' Tal y como se desprende del fundamento de derecho séptimo la nulidad se refiere a la comisión pactada en el préstamo personal de 26 de abril de 2006 y en la escritura de préstamo de 24 de abril de 2013.

El objeto de impugnación es la desestimación a la condena a restituir la suma de 794'25 euros, reclamados en tal concepto, indicando la sentencia de instancia que'la parte actora no ha acreditado cumplidamente el pago de la cantidad total de 794,25 € en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, por lo que no procede ningún tipo de restitución por este concepto'.

El recurso debe ser estimado parcialmente. Junto con la demanda se aportan documentos que acreditan el pago de la comisión declarada nula, véase documentos 4 y 5 consistentes en extractos de operaciones concretas y extracto de movimientos, por lo que no se puede afirmar que no consta el pago. Ahora bien, lo que no cabe es la condena a la cantidad exacta reclamada de 794'25 euros. Y ello en cuanto que, como se desprende de la reclamación al Banco de España (documento 54), dicha cantidad corresponde a la comisión por posiciones deudoras no solo a los préstamos de 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013, sino también al contrato de cuenta corriente de fecha 12 de enero de 2006 que no es objeto de este litigio, respecto del cual no se efectuó declaración de nulidad alguna.

Por todo ello, la condena debe ser a restituir la cantidades abonadas por aplicación de la citada cláusula en el préstamo de 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013, cantidad que se determinará en ejecución de

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sentencia, debiendo abonar la entidad financiera el interés legal desde la fecha del cobro de cada una de las comisiones.

QUINTO.-Impuesto de trasmisiones patrimoniales en concepto de constitución de fianza por importe de 758,61 euros.

No es objeto de impugnación la desestimación de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la fianza, sino la desestimación al pago del importe abonado en concepto de impuesto por la fianza.

La sentencia de instancia examina la validez del afianzamiento en el fundamento de derecho octavo. Tras declarar su validez, respecto al pago de gastos indica 'Por cuanto se refiere al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, señalar que, tanto la normativa aplicable, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sala Primera sentencia 148/2018 de 15 de marzo tiene establecido que respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, por lo tanto, no procede la restitución de la cantidad de 758, 61 €'.

En la escritura de compraventa con subrogación de fecha 26 de abril de 2006 se incluyó la fianza, fijándose el siguiente pacto sobre los gastos 'SEPTIMA.- GASTOS. Todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen con motivo de éste otorgamiento serán satisfechos conforme a Ley'.

Objeto del recurso no es la nulidad de la cláusula, sino la reclamación de devolución del gasto abonado por el prestatario y que, según indica la parte actora, correspondía al prestamista.

El recurso debe ser estimado. En primer lugar, respecto a la falta de legitimación del actor, debe advertirse que consta en autos que quien

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abonó el concepto reclamado fue el prestamista, por lo que goza de legitimación para su reclamación.

En cuanto al obligado al pago del concepto reclamado. Esta Sala ya ha tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia de fecha de 22 de junio de 2020 (RAP 929/2019):

'SEGUNDO.- Sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la constitución de fianzas.

La sentencia apelada, como se ha señalado en el fundamento precedente, declarando la nulidad de las estipulaciones que imponen a la parte prestataria todos los gastos e impuestos originados por la escritura litigiosa, condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 2.711,44 €, de los que 1.750 € corresponden al impuesto devengado por el afianzamiento contenido en ella.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la entidad demandada señalando que la sentencia recurrida se basa en la STS, Sala 3ª, de 16 de octubre de 2018 , que declara la nulidad del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y establece, de forma excepcional, que la condición de obligado tributario del impuesto recae sobre la prestamista, añadiendo que dicho criterio ha sido modificado por la STS, Sala 3ª, Pleno, de 27 de noviembre de 2018 , que resuelve que el sujeto pasivo del impuesto en los supuestos de préstamos con garantía es el prestatario.

Sin embargo, una mera lectura del fundamento decimotercero de la sentencia recurrida denota que en el mismo ninguna mención se hace de las citadas sentencias ni tampoco del artículo 68 del citado Reglamento, toda vez que no analiza quien es el sujeto pasivo del impuesto que grava el capital prestado -que, además, no se reclamaba en la demanda originadora del procedimiento del cual dimana el presente rollo de apelación-, sino que se ocupa del 'Impuesto por la constitución del

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afianzamiento' que, aplicando la normativa vigente, impone a la entidad prestamista, conclusión que se comparte.

Ello obedece a que lo que se interesa en la demanda es la restitución de lo abonado por el impuesto que grava el afianzamiento constituido a favor de la entidad demandada en la escritura litigiosa (documento nº 2 de la demanda, páginas 72 y 73) y no el impuesto devengado por la constitución del préstamo hipotecario, que es el supuesto analizado por la citada STS, Sala 3ª, Pleno, de 27 de noviembre de 2018 , que establece que el sujeto pasivo del impuesto en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

El artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala en su apartado e) que 'estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ... e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 34, apartado e) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Por tanto, el sujeto pasivo de los impuestos que estén vinculados al afianzamiento es el acreedor, en el presente caso la entidad bancaria, ya que dicha garantía interesa, únicamente, a dicha parte contratante. Consecuentemente, el pacto que impone su abono a la parte prestataria es abusivo y, por tanto, nulo de acuerdo con el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En esta misma línea se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 3 de mayo y 3 y 13 de junio de 2019 e, igualmente, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 8ª, de 12 de julio de 2018 y 4 de febrero de 2019 ; Granada, Sección 3ª, de 18 de

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diciembre de 2018 y Valencia, Sección 9ª, de 25 de octubre de 2017, 18 de abril y 27 de julio de 2018, 25 de septiembre, 2 de octubre y 18 y 19 de noviembre de 2019 y 27 de enero de 2020.

En definitiva, procede confirmar la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad abonada por la constitución de la fianza, ascendente a 1.750 € (documento nº 6 aportado con la demanda en el que, a propósito de la descripción de la operación, bien o acto gravado con el impuesto, la casilla nº 52 recoge como tal a la 'FIANZA').

Aplicando la doctrina expuesta no cabe más que estimar el recurso y condenar a la entidad financiera a restituir el importe abonado por dicho concepto, es decir, la suma de 758'61 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del pago.

SEXTO.-Clausula de gastos de la escritura de fecha 26 de abril de 2006 y 24 de abril de 2013

En la alegación sexta del recurso hace referencia a la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula gastos. La sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013, si bien desestimó la pretensión de restitución al no haber sido identificados y concretados los gastos. Por otro lado, desestima la declaración de nulidad de la cláusula respecto a la escritura de compraventa con subrogación 26 de abril de 2006.

Veamos por separado cada uno de los pronunciamientos impugnado de forma conjunta en el motivo de apelación, en el que se impugna la desestimación de las pretensiones de la demanda.

6.1 Gastos escritura de compraventa con subrogación de fecha 26 de abril de 2003. Legitimación de la entidad .

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La sentencia de instancia desestima la pretensión apreciando la falta de legitimación pasiva de la demandada por no ser parte en el contrato de compraventa con subrogación. La parte demandada reitera los argumentos esgrimidos en la contestación, solicitando la confirmación de la sentencia, alegando, en esencia, que se trata de una compraventa con subrogación, sin modificar la responsabilidad hipotecaria. No se trata de gastos de formalización o constitución de la hipoteca, la cual ya estaba constituida. Es el actor el único interesado en adquirir la vivienda y asumir la carga hipotecaria, en consecuencia, la cláusula no es nula. En tal sentido se citan diversos pronunciamientos de audiencias provinciales que sostienen la validez de la cláusula.

El recurso debe ser estimado. No se discute en el procedimiento ni el carácter de condición general de la contratación de la cláusula estudiada, ni tampoco la falta de negociación individual. En la estipulación se mantiene la atribución genérica de los gastos al consumidor. Su tenor es el siguiente:

'SEPTIMA.- GASTOS. Todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen con motivo de éste otorgamiento serán satisfechos conforme a Ley.

Los gastos de carta de pago y cancelación en su día y la inscripción de todos ello en el Registro de la Propiedad tales como tasación, aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad e incluso los que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, las costas y los gastos que se origen a la Caja, si para conseguir la efectividad del pago hubiera que incoar cualquier procedimiento judicial, serán de exclusiva cuenta del prestatario, incluyéndos en el concepto de costa y gastos los honorarios de Letrado y derecho de Procurador, que se utilizarán, aun cuando fuese postetativo su uso.

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Asimismo, se repercutirán los gastos por correo que se puedan originar, incluyendo en las liquidaciones periódicas que se remitan al domicilio del prestatario y de acuerdo con las tarifas vigentes en cada momento'.

En primer lugar, respecto a la falta de legitimación de la entidad financiera respecto a los gastos de la escritura de compraventa con subrogación esta Sala ha tenido la ocasión de volver a tratar la cuestión recientemente. Así, decíamos en la sentencia de 29 de septiembre de 2021 (RAC 1631/2019).

'La cuestión planteada ha sido ya tratada por esta Sala en diversas ocasiones, apreciando la legitimación de la entidad financiera en las escrituras de subrogación, ya que su interés no es ajeno en la operación de subrogación, puesto que la identidad de la persona del deudor, así como los negocios que posteriormente celebra con dicho deudor, no le son ajenos. Así, entre otras, la sentencia de esta misma Sala de fecha 14 de abril de 2021 (RAP 892/2019 ) '1.- La ausencia de legitimación pasiva en la que insiste la parte recurrente no se comparte. Amén de que no se tiene presente que la estipulación cuya nulidad se discute está establecida también en su favor al abarcar el préstamo objeto de subrogación (en la línea de lo plasmado en la resolución apelada) y que se trata de un supuesto de nulidad absoluta que opera por tanto ipso iure, habilitando el ejercicio de la correspondiente pretensión en orden a su debida constancia frente a aquel que sostenga su validez (que es en la práctica lo que la entidad financiera afirma intentando que siga desplegando efectos), no puede negar toda participación en la operación por mucho que no interviniera de manera inmediata en el otorgamiento de la escritura dado el interés concurrente por la modificación subjetiva operada en el contrato y su consiguiente aceptación, con la consiguiente legitimación derivada (al respecto, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S.5, de 21 de diciembre de 2020 ), que igualmente puede entenderse vinculada, tal como en la práctica realiza la Sentencia de la

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Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 18 de enero de 2021, a la obligación que tiene en todo caso la entidad financiera de informar a los compradores de las condiciones del préstamo en el que para financiar su adquisición se subrogan'. Y en este mismo sentido sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CS 656/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:656):

'Nada cambia por el hecho de tratarse de una subrogación en un préstamo hipotecario anterior, máxime cuando no parece haberse tomado en consideración por la parte apelante las restantes modificaciones introducidas en el mismo como reza el propio título de la escritura y su correspondiente interés en la operación, .... En todo caso, como hemos apuntado, nuestra posición sobre el fondo es diversa y ya la expusimos en Sentencia de fecha 30 de enero de 2020 (posteriormente reiterada, entre otras, por Sentencias de fecha 18 de mayo y 30 de junio de 2020 ) al decir que 'Nuestro criterio en esta cuestión es acorde con el de la parte apelante, considerando que deben equipararse en este sentido los gastos derivados de la constitución de una hipoteca con los de subrogación en la misma, ya que en ambos casos la relación obligacional con la entidad bancaria se desarrolla en unos términos muy similares, porque aunque la hipoteca se encuentre ya constituida respecto a la promotora de una vivienda a partir de su compraventa con subrogación en esa hipoteca el vendedor queda desvinculado de su obligación quedando constituida desde ese momento a cargo del comprador, para lo que es necesario que la entidad bancaria preste su consentimiento, como aquí consta que ha hecho, por lo que los trámites y la vinculación de las partes es semejante en ambos casos, surgiendo unos gastos correspondientes a ese nuevo negocio referido a la hipoteca en el que interviene por primera vez la parte compradora que deben igualmente sufragarse. No se están reclamando gastos de constitución de la hipoteca que, como señala la Sentencia de instancia, ya se habían devengado pero esto no impide que no puedan reclamarse los de subrogación además de los de la novación modificativa que sí que se han concedido, porque la entidad bancaria es parte en ese contrato e interesada en el mismo, modificándose el responsable obligado al pago de la hipoteca'.

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Ahora bien, esta postura debe ser examinada a la luz de las SSTS 15 de junio de 2020 (ROJ: STS 2172/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2172 ) y 17 de junio de 2020 ( ROJ:STS 1980/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1980 ).

En primer lugar, no hay duda respecto a la legitimación de la entidad financiera en cuanto a las condiciones contenidas en el préstamo en el que se subroga el consumidor (...)

Ahora bien, respecto a la cláusula de gastos incorporada y relativa a la propia escritura de compraventa con subrogación, la doctrina seguida por la Sala debe ser modificada, y ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias citada 303/2020 de 15 de junio y 314/2020 de 17 de junio .

La doctrina de la Sala que hemos expuesto debe mantenerse en aquellos supuestos en los que la entidad financiera interviene en la escritura de subrogación, no solo aceptando la subrogación, sino también modificando y alterando las condiciones del préstamo, ya que no solo es que se aprecie su interés en la subrogación, sino que además interviene en el contrato y en su redacción, es decir, no es parte en la compraventa, pero sí que lo es en el negocio de subrogación plasmado y, por tanto, tiene legitimación pasiva respecto los pactos incluidos en dicha escritura.

(...)'

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado conlleva la estimación del recurso. En el presente caso la intervención de la entidad financiera no se limita a consentir la subrogación, sino que también se modifican los términos del préstamo, entre otras condiciones, las relativas al tipo de interés nominal y la TAE, así como el modo de amortización del capital prestado. El hecho que no se altere la responsabilidad hipotecaria no le priva de interés en el negocio y, en consecuencia, legitimación para soportar las consecuencias de la nulidad.

6.2 Nulidad de la cláusula y distribución de gastos.

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No consta que la condición relativa al pago de gastos fuera negociada individualmente y conforme a su redacción se imputan genéricamente al consumidor, sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, se trata, en definitiva, de la imposición de todos los gastos sin posibilidad por parte del consumidor de influir en el contenido de la cláusula. En cuanto al control de la cláusula examinada, como ya hemos indicado, entre otras, sentencia 164/2021, de 4 de marzo (rollo 581/2019), el hecho que nos encontremos ante una subrogación no excluye ni el interés en el otorgamiento por parte de la entidad financiera, ni la aplicación de las reglas sobre el control de abusividad, apreciando el carácter abusivo de la cláusula al atribuir la estipulación examinada de forma general los gastos y tributos de la operación a los prestatarios. Tal imposición, sin quedar acreditada negociación individual alguna, supone un desequilibrio en la relación en perjuicio de la parte más débil de la misma, sin que nada cambie por el hecho de que se trate de la subrogación en un préstamo hipotecario.

Entiende la Sala que los mismos criterios previstos en las SSTS de 23 de enero de 2019 para la operación de préstamo son aplicables a la operación de subrogación. Si hemos mantenido la legitimación de la entidad financiera y la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, la conclusión es que deberá aplicarse la distribución de gastos respecto al negocio de subrogación. Ahora bien, dicha distribución no debe aplicarse a la totalidad de los gastos de la escritura, sino a los relativos a los gastos de la subrogación y no a los de la compraventa.

En cuanto a los gastos de notaria, corresponde la condena del 50% de los gastos. Así, el documento 11 es la factura de la escritura de fecha

26 de abril de 2006. Los derechos por la venta y la subrogación son iguales, por lo que la cantidad de dicha factura aplicable a la subrogación será la mitad de su importe y, conforme los criterios fijados por el TS, a la

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entidad financiera le corresponde el pago del 50% de dicha mitad, es decir, 28'59 euros.

Los gastos del Registro se recogen en la factura aportada como documento 12. Ante la falta de justificación de la parte actora, deberá comprenderse el 100% de los conceptos relativos a la subrogación y modificación hipotecaria que, s.e.u.o, asciende a 66'90 euros.

En cuanto a los gastos de gestoría, el criterio fijado por la SSTS de 23 de enero de 2019 ha sido sido modificado por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020 señalando que el mismo 'no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

Así, respecto al importe de las facturas de gestoría (documento 13 y

14) la entidad financiera deberá abonar su totalidad. No obstante, la condena debe referirse al 50% de dichas facturas ya que su importe debe distribuirse por mitad entre el negocio de compraventa y subrogación, por lo que la entidad financiera debe abonar la suma de 66'80 euros.

En consecuencia, procede condenar a la entidad financiera a la suma de 162'29 euros. Dicha cantidad, de conformidad con la doctrina sentada por la STS de Sala 1ª, Pleno, de 19 de diciembre de 2018, devengará el interés legal desde la fecha de los pagos.

6.3 Nulidad de la cláusula gastos escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013 y restitución de cantidades.

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Como hemos indicado la sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013, si bien desestimó la pretensión de restitución al no haber sido identificados y concretados los gastos.

La parte actora en el recurso indica que hay gastos individualizados y que se reitera en el recurso. Por tanto, el objeto del recurso queda delimitado a esos gastos identificados en el escrito de impugnación y que corresponden a los documentos 13, 14, 19, 27 y 28.

Los gastos de gestoría recogidos en los documentos 13 y 14 ya ha sido objeto de examen en el apartado anterior.

El documento 19 es una liquidación de gastos de fecha 3 de diciembre de 2014. La escritura a la que se refiere dicha factura corresponde a una escritura de ampliación de préstamo y con número de protocolo 1786/2014. Dicha escritura no ha sido objeto del presente litigio, por lo que ninguna relación tiene el documento con el objeto de este litigio.

Los documentos 27 y 28 no hacen referencia a las escrituras objeto de litigio, sino que parece referidos a la cancelación, gastos que conforme doctrina fijada por la SSTS de 23 de enero de 2019, solo interesan al prestatario por lo que éste debe pechar con los gastos.

En definitiva, tal y como indica la sentencia de instancia, la actora no ha identificado e individualizado los gastos relativos a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013, por lo que no cabe condena a restitución alguna, desestimando este motivo de recurso.

SEPTIMO.-Costas de la apelación.

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La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Dª Amelia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha veintiocho de mayo de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 124 de 2018, revocamos parcialmente la expresada resolución, y en su lugar, acordamos:

1.- Declarar la nulidad por abusiva de la comisión de apertura del contrato de préstamo de fecha 26 de abril de 2006 y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2013 y, en su consecuencia, debemos condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 550 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de cada uno de los préstamos.

2.- Condenar a la demandada a satisfacer a la actora la cantidades percibida por aplicación de la comisión de reclamación de posiciones de préstamo de fecha 26 de abril de 2006 y la escritura de 24 de abril de 2013, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, debiendo abonar la entidad financiera el interés legal desde la fecha del cobro de cada una de las comisiones.

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3.- Condenar a la entidad demandada a satisfacer a la actora la suma de 758'61 euros, en concepto de gasto del IAJD por el afianzamiento, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del pago.

4.- Declarar y declaro la nulidad de la cláusula gasto de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 26 de abril de 2006 y, en su consecuencia, condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 162'29 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de pago de cada uno de los gastos.

5.- Mantener el resto de pronunciamiento no afectados por esta resolución.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

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Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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