Sentencia CIVIL Nº 91/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 242/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-20/000131

NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2020/0000131

Recurso apelación juicio verbal efectividad derechos reales inscritos LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa (inskribatutako eskubide errealen eraginkortasuna); 2000ko PZL 242/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda - UPAD / ZULUP - Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal efectividad derechos reales inscritos 54/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pelayo

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER LARREA ESNAL

Abogado/a / Abokatua: NORA ELORRIAGA DIAZ DE TUESTA

Recurrido/a / Errekurritua: CENTRO ESCOLAR OSOTU LAMBARRI

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

S E N T E N C I A N.º 91/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal efectividad derechos reales inscritos 54/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda - UPAD, a instancia de D. Pelayo, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª ESTHER LARREA ESNAL y defendido por la letrada D.ª NORA ELORRIAGA DÍAZ DE TUESTA, contra CENTRO ESCOLAR OSOTU LAMBARRI, apelado - demandado, representado por el procurador D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTÍN y defendido por el letrado D. LUIS ESTEBAN MONZÓN CASTAÑEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentenca dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de marzo de 2021. Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados. SEGUNDO.- Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.TERCERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de marzo de 2021, es del tenor literal que sigue: ' FALLO: 1. DESESTIMARíntegramente la demanda interpuesta por La Procuradora Esther Larrea Esnal en nombre y representación de Pelayo en su calidad de tutor legal de Dª Concepción contra CENTRO ESCOLAR OSOTU LAMBARRI y ABSOLVER a este de todos los pedimentos contenidos en la misma.

3. CONDENARa don Pelayo a abonar las costas del procedimiento'.

CUARTO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de D. Pelayo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 223/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

QUINTO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de diciembre de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de febrero de 2022.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por D. Pelayo (como tutor de la Sra. Concepción) demanda para la efectividad de su derecho de propiedad sobre la finca registral nº NUM000 de Gueñes interesando el dictado de una sentencia por la cual se condene a la entidad demandada a cesar inmediatamente en todo acto de posesión de la finca objeto del procedimiento, a deshacer y retirar del terreno y a su costa las instalaciones de canalización o tubería de saneamiento realizadas en dicho terreno reponiéndolo a su estado inmediatamente anterior y a abonar a la actora la cantidad de 5.355 € como indemnización de daños y perjuicios así como la cantidad de 35 €/día desde la fecha de presentación de la demanda hasta la completa retirada de las instalaciones.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que es la propietaria de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Balmaseda como finca NUM000 de Gueñes, obrante al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003. Afirma que la entidad demandada habría hecho pasar una canalización o tubería de saneamiento sobre el terreno de su propiedad sin autorización ocupando de facto parte del mismo. Valora el coste de reposición de la finca a su estado original en 1.133,81 €. Explica que en fecha 6 de noviembre de 2019 requirió a la Entidad demandada para que retirara las instalaciones colocadas en su finca sin que dicho requerimiento haya sido atendido.

La parte demandada, Fundación Osotu Lamabarri se personó en el procedimiento oponiéndose a las pretensiones de la parte actora e interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Esgrimió en defensa de sus pretensiones que la actora carece de legitimación activa ya que el Sr. Pelayo ejercita acción en defensa de los intereses de su tutelada sin haber solicitad previamente autorización judicial para ello. Asimismo, explica los motivos por los cuales considera que la ocupación está amparada y cuenta con la autorización del Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia (en adelante CABB) lo que, a su juicio, determinaría por un lado que la jurisdicción competente para conocer del asunto sería la contencioso administrativa, y de otro, la falta de legitimación pasiva y/o falta de litisconsorcio pasivo necesario tanto respecto de la Entidad pública como de la entidad propietaria del colegio Imaginatu Hezkuntza Garapena SL y responsable de las obras de rehabilitación ejecutadas.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, y absuelve los codemandados de los pedimentos efectuados en su contra con expresa imposición de costas a la parte actora por entender que la entidad demandada carece de legitimación pasiva y, que en todo caso, de estimarse concurrente la existencia de una vía de hecho la jurisdicción competente sería la contencioso administrativa.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba. Explica que la finca nunca fue ni total ni parcialmente expropiada y sólo se encontraría afectada por una servidumbre y ocupación temporal que no coincidiría con la superficie de la finca afectada ni autorizaría a realizar un cerramiento. Explica que es el centro escolar de la entidad demandada el que se ve beneficiado por las actuaciones realizadas y que todos estos hechos determinan que la acción deba ser conocida por la jurisdicción civil.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente. Asimismo, impugna la Sentencia recurrida insistiendo en la excepción de falta de legitimación activa por falta de autorización judicial del actor para la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Excepción de falta de legitimación activa.

Por tratarse de una cuestión de orden público que de haberse apreciado hubiera impedido la válida prosecución de las actuaciones analizaremos en primer lugar el hecho no discutido que el tutor interpuso acción en nombre y representación de su tutelada sin recabar el previo consentimiento judicial. El artículo 271 LEC vigente al tiempo de presentarse la demanda señalaba que el tutor necesita autorización judicial 6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.A pesar de la profunda reforma operada por Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídicala situación a los efectos que nos ocupan sigue siendo similar ya que la disposición transitoria segunda de la Ley establece que: Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos (...)Y en cuanto al ejercicio de la curatela con representación el actual artículo 287 CC mantiene que el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía (...)

Sobre esta cuestión entendemos que la redacción del código Civil puede generar dudas acerca de si nos encontramos ante un requisito subsanable o no pero de lo que no cabe duda es que es inexcusable. Y así lo entiende nuestra jurisprudencia (por todas la SAP La Rioja 108/2017 de 22 de junio (ROJ: SAP LO 180/2017 ).En este caso no se ha producido la subsanación ni siquiera tras alegar la excepción la entidad demandada en su escrito de contestación. No obstante, no podemos obviar que el art. 271 CC enuncia los actos que el tutor no puede llevar a cabo sin autorización judicial (entre los que se encuentra la interposición de demandas y el art. 272, como excepción, permite obtenerla a posteriori únicamente en el caso de la partición hereditaria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de julio de 2010 (ROJ: STS 4705/2010 )se planteó la validez de los actos del tutor enumerados en el artículo 271 CC realizados sin autorización judicial alcanzando las siguientes conclusiones: Es cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina han ofrecido distintas soluciones a un problema, el del tipo de ineficacia que afecta a los actos del tutor efectuados sin autorización judicial, que carece de regulación en el Código civil.

La sentencia del pleno de esta Sala, de 22 abril 2010 , después de resumir las diferentes posturas mantenidas en relación a la validez de los actos del padre realizados sin autorización judicial, ha interpretado esta falta de normativa en el sentido de que '[...] se trata de integrar el art. 166 CC , con lo que dispone el artículo 1259.1 CC , cuando dice que 'ninguno puede contratar a nombre de otro [...] sin que tenga por la ley su representación legal'. De donde surgen los siguientes argumentos favorables a la ineficacia relativa del acto en el sentido que luego se explicitará: a) el artículo 166 CC es una norma imperativa, que coincide con lo dispuesto en el artículo 1259 CC y a salvo la ratificación, su incumplimiento lleva a la aplicación del Art. 6.3 CC , es decir, la nulidad del acto; b) el fin de protección de la norma contenida en el art. 166 CC es la salvaguardia del interés de los menores, que no pueden actuar por sí mismos y que pueden encontrarse en situaciones de desprotección cuando alguien contrata en su nombre y obliga sus patrimonios sin el preceptivo control, ya que deberán asumir las correspondientes deudas; c) la actuación de los padres siempre debe tener como finalidad el interés del menor, tal como dispone el Art.154.2 CC ; d) el propio Art. 1259 CC se añade a esta argumentación según la doctrina y alguna jurisprudencia, ya citada, porque va a permitir que el contrato pueda ser objeto de ratificación por el propio interesado cuando sea favorable a sus intereses.

De aquí que deba aplicarse lo dispuesto en el art. 1259 CC , porque la autorización judicial para la realización del acto por el representante legal cuando la ley lo requiera tiene naturaleza imperativa en el Código civil y no es un simple complemento del acto a realizar. De acuerdo con el Art. 166 CC , la representación de los padres como representantes legales, no alcanza los actos enumerados en el Art. 166 CC . Las excepciones se encuentran en que los actos de disposición tengan causas de utilidad justificadas y se deben realizar previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. La autorización judicial no es un complemento de capacidad como ocurre en la emancipación o en la curatela, sino que es un elemento del acto de disposición, puesto que los padres solos no lo ostentan. Y todo ello, para obtener la protección de los intereses del menor'. 'El acto realizado con falta de poder, es decir, sin los requisitos exigidos en el artículo 166 CC constituye un contrato o un negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita. Por tanto, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aún no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la condición de la autorización judicial exigida legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1259.2 CC , de modo que no siéndolo, el acto será inexistente'.

CUARTO. Esta doctrina debe aplicarse también a los casos de actuación del tutor sin autorización judicial, porque obedece a la misma finalidad que la ya explicada en relación a los padres titulares de la patria potestad. En efecto, el art. 271 CC enuncia los actos que el tutor no puede llevar a cabo sin autorización judicial y el Art. 272 CC permite obtenerla a posteriori únicamente en el caso de la partición hereditaria. La jurisprudencia y la doctrina se han planteado para los actos no autorizados del tutor las mismas dudas que ya se han señalado respecto del tipo de ineficacia que afecta a los actos de disposición del titular de la potestad efectuados sin autorización judicial, y por ello debe aplicarse la doctrina de la sentencia de 22 abril 2010 también a este caso.

En consecuencia, debe declararse la nulidad del contrato de opción de compra y venta de las acciones que retuvieron los incapaces en la liquidación de su participación en las empresas del grupo familiar Beistegui. Las acciones les pertenecen y además, no podrá ejercitarse dicha opción en el caso de que se hubiesen cumplido las condiciones que se preveían porque el contrato de opción de compra y venta no fue autorizado judicialmente, como debería haberlo sido según el art. 271 CC , y por ello procede declarar su nulidad, conforme con la sentencia recurrida. Y además, no es posible obligar al tutor a pedir una autorización a posteriori para convalidar un contrato nulo, como pretende la recurrente, ya que constituye un acto inútil, por no poder garantizarse en ningún caso la obtención de dicha autorización, ya que puede ser posible que el juez, a la vista de los intereses de los sometidos a tutela, no acceda a ella.

Es cierto que, a diferencia del caso analizado por la Audiencia Provincial de Bizkaia sección 5ª en Auto de 13 de enero de 2020 citado por la parte demandada, en este caso la demanda fue admitida a trámite por Auto y no por Decreto. Ahora bien, es una admisión a trámite de modelo, siendo una resolución en la que no se valora ni menciona que la demanda es presentada por el tutor actuando en nombre y representación de la tutelada y que se lleva a cabo sin seguir los trámites previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria para la concesión de autorización judicial y sin que conste la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal ( artículos 61 y ss LJV). La única razón que justificó la intervención de la Juzgadora fue la necesidad de fijar una caución al demandante de acuerdo a los artículos 439 y 441 LEC. Tampoco se ha evitado el perjuicio a la tutelada con la continuación el procedimiento ya que en el mismo, y a diferencia de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres citada en la resolución recurrida, se ha dictado Sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Esta valoración del fondo del asunto es determinante en la jurisprudencia menor a la hora de convalidar la presentación de la demanda sin autorización. Así, en casos de desahucio por precario si se analiza la viabilidad de la pretensión se desestima la excepción por entender que la demanda se ha preentado claramente en beneficio del incapaz. Nuestro caso es más complejo y esta complejidad se aprecia de inmediato con la descripción de hechos contenida en la demanda y los documentos que se adjuntan a la misma. Así la documentación registral ya pone de manifiesto que de forma coetánea a la ocupación había recaído un gravamen sobre 62 metros cuadrados de la finca en forma de servidumbre. Por ello no nos encontramos ante un caso similar al analizado en dichas resoluciones.

Por otro lado, el artículo 271.6 LEC exceptúa de la autorización judicial los casos en los cuales concurran circunstancias de urgencia o el asunto sea de escasa cuantía. La parte actora alegó la concurrencia de ambas circunstancias en el trámite de alegaciones que le fue concedido en el acto de la vista. En este caso no apreciamos la existencia de urgencia por la propia actuación del tutor el cual reconoce que tuvo conocimiento de la ocupación del terreno durante el verano del año 2019 y, sin embargo, esperó casi tres meses para hacer un previo requerimiento extrajudicial (burofax de 6 de noviembre de 2019 acompañado como documento nº 6 de la demanda). En dicho requerimiento se concede término de 7 días al demandado para reponer el terreno de su propiedad al estado anterior. Sin embargo, la demanda se interpone más de tres meses después, el día 20 de febrero de 2020. Tampoco consta un uso concreto de la finca ni un perjuicio particular para la tutelada derivado de la ocupación que justifique esta urgencia.

En cuanto a la cuantía, entiende la jurisprudencia que la cuantía habrá de valorarse en función del patrimonio del tutelado y del importe de la pretensión (por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de mayo de 2017 ). En el presente caso se desconoce el patrimonio de la tutelada pero la propia parte actora fijó la cuantía del procedimiento en el importe de 6.488,81 €, cuantía que de no encontrarnos ante un juicio verbal por razón de la materia hubiera determinado que la pretensión se siguiera por los trámites del procedimiento ordinario lo que descarta que se pueda considerar el asunto como de escasa cuantía.

En consecuencia, entendemos que tiene que apreciarse la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por la parte demandada

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva.

No obstante considerar que el recurso no puede prosperar por los motivos expuestos en el fundamento anterior, haremos un análisis somero de los argumentos contenidos en el recurso de apelación.

Un análisis de la prueba practicada llevaría igualmente a confirmar la sentencia recurrida. En el presente caso se ha acreditado que las instalaciones y actuaciones llevadas a cabo en la finca de la Sra. Concepción no lo fueron ni por la Entidad demandada ni por su cuenta. Son muchos los datos que nos llevan a esta conclusión siendo especialmente relevante la declaración testifical del Sr. Claudio, Director de la obra de rehabilitación del Colegio, y ajeno a las partes de este procedimiento al actuar por cuenta de la mercantil Imaginatu que como arrendataria del edificio actuó como promotora en las actuaciones de rehabilitación. El testigo afirmó que las obras fueron ejecutadas por decisión y bajo la dirección del CABB a través de sus contratas y que no intervino ni él ni las personas empleadas en las obras de rehabilitación del edificio. Y explica que el motivo fue que la conducción se enmarcaba en una obra pública mayor. Señaló que su participación consistió en comunicar al CABB que en junio de 2019 se había terminado la obra en el Colegio a falta únicamente de la acometida. La pericial de la actora no resulta relevante a estos efectos ya que como reconoció su informe va encaminado a acreditar el coste de reposición. Por eso no puede saber fehacientemente quién ejecutó las obras (la arqueta manifiesta que sí sería del CABB).

Al escrito de contestación a la demanda se acompaña contrato de arrendamiento entre la Entidad demandada y la Entidad Imaginatu Hezkuntza Garapena SL suscrito en fecha 1 de septiembre de 2019, es decir, con posterioridad a la realización de las obras que llevaron a la ocupación parcial de la finca de la actora. Pero consta también el contrato de arrendamiento a favor de Imaginatu donde se hace constar que la arrendataria sólo podrá subarrendar la finca a la Fundación Osotu Lanbarri que será la que gestionará la actividad docente del centro educativo. Así las cosas, entendemos que, sin perjuicio de la actuación del consorcio, quien tenía la dirección de obra a los efectos de fijar el modo de salida de los residuos fecales era Imaginatu y no la entidad demandada, sin que en ningún caso la primera actuara exclusivamente como autora instrumental en la ocupación. Volvemos a destacar al respecto que el contrato de subarrendamiento fue posterior a la realización de la actuación impugnada y que la misma se enmarcó dentro de la obra de rehabilitación del edificio.

Pero es que, además, la falta de legitimación pasiva de la fundación que gestiona la actividad educativa resulta de la documental obrante en las actuaciones. La información de la finca obrante en el Registro (nota simple y certificación acompañadas a la demanda) ponen de manifiesto que con fecha 25 de septiembre de 2019 se expidió certificación de descripción, titularidad y cargas de esta finca, Art 32 RH, a efectos del procedimiento de expropiación forzosa tramitado para la ejecución del proyecto ' INCORPORACIÓN DEL BARRIO DE LAMBARRI AL COLECTOR ZALLA-EDAR DE GÜEÑES', finca GU-001, afectándose a 62 metros cuadrados en servidumbre permanente.

Se aportaron como documento nº 4 de la contestación emails enviados por el Sr. Claudio en el cual informaba de la autorización recibida por el Consorcio de Aguas a efectos de llevar a cabo la conexión. Y consta anexo el correo que el testigo había recibido del Sr. Ezequiel desde una dirección electrónica del consorcio de aguas en el cual le adelanta parte del texto de la autorización oficial que se está tramitando y que se remite a Imaginatu como responsable de las obras de rehabilitación del edificio. Consta en este mail que fue Imaginatu la que solicitó la incorporación provisional a colecto en red primaria en 3 de junio de 2019. Y consta que sería el personal del CABB el único que podría acceder al pozo así como las supervisión de los trabajos a realizar obligando a vallar la zona afectada. La autorización se concedió con fecha 1 de julio de 2019 (folios 197 y ss de las actuaciones). En todo momento nos encontramos ante actuaciones acordadas entre la Promotora y el organismo público sin que exista intervención alguna de la Entidad demandada.

Entendemos que ha quedado acreditado el amparo administrativo de la actuación fáctica realizada. El documento nº 5 es la publicación en el BOPV de la declaración de urgencia en la ocupación por el CABB a efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos afectados por el proyecto incorporación del barrio Lanbarri al colector. Y consta al folio 158 que se afecta a 64 metros cuadrados de la finca de la tutelada como servidumbre y permanente y a 542 metros cuadrados como ocupación temporal (f. 158 actuaciones). El CABB remitió al Juzgado copia del expediente de expropiación de la finca de la Sra. Concepción constando la notificación del acta previa de ocupación al Sr. Pelayo en fecha 29 de julio de 2019 donde, entre otras limitaciones, se fija una servidumbre permanente de paso en una superficie de 37 metros cuadrados, a lo largo de una franja de terreno por donde discurren 5 metros de tubería enterrada y se fijan los linderos de lo que se denomina servidumbre permanente de tubería (es evidente que se refiere a la misma tubería medida por el perito por su longitud y por su situación) siendo el hecho de que no esté enterrada una consecuencia de su carácter provisional. En el informe pericial del Sr. Hipolito explica que las instalaciones consisten en un colector de 9 cm de diámetro instalado superficialmente a lo largo de 5,5 metros dentro de la parcela hasta desaguar en la arqueta preexistente, instalada por el CABB (dimensiones coherentes con las recogidas en el acta de ocupación). Explica que, presumiblemente con el fin de proteger la embocadura del colector en la citada arqueta, este elemento ha sido cercado con una valla formada por postes metálicos y paneles de malla de alambre de acero soldado de 2,20 metros de altura, cerrando una superficie rectangular de 1,35 x 2,70 metros. Sea como fuere, consta en este Acta que el Sr. Pelayo dio su conformidad a que el Acta se entienda como de ocupación a todos los efectos. Y consta su firma en dicho documento. Por otro lado, el carácter provisional de esta actuación se pone de manifiesto con el mail de 4 de febrero de 2021 donde se autoriza a la conexión a la nueva red de saneamiento

En consecuencia, confirmamos los pronunciamientos sobre esta cuestión expuestos en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Conclusión.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación al acoger este Tribunal la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por la parte demandada ya que el tutor actuó en nombre de su tutelada sin contar con la preceptiva autorización judicial.

QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

El artículo 398 LEC dispone que: 1 . Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Larrea y confirmar íntegramente la Sentencia recurrida.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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