Sentencia Civil Nº 910/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 660/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00910/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006337 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 660 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 173 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Crescencia

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 173/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Crescencia , representada por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas.

De la otra, como apelado-demandado Don Florian , representado por la Procuradora Doña Marta Ruiz Roldán.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Carretas en nombre y representación de Doña Crescencia contra Don Florian , debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre d. Crescencia y d. Florian , en fecha 12 de mayo de 2.011, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.- El hijo menor, Claudio ., quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio del menor.

6- El padre, don Florian , abonará en concepto de alimentos para el hijo menor, la cantidad total de trescientos cincuenta euros, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

7.- El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios del menor, siendo la otra mitad por cuenta de la madre, siempre que exista previo acuerdo de los cónyuges en su realización y que el importe resulte justificado.

8.- El padre tendrá derecho a visitar a su hijo en el mismo régimen de visitas establecido en el auto de fecha 9 de junio de 2.011 consistente en: 1) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares, y hasta las 19:00 horas del domingo, momento en el que se reintegrara al menor al domicilio materno. Si por alguna razón el padre no pudiera recoger al hijo en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos 24 horas de antelación, en caso contrario se entenderá que desde la salida del colegio o actividad extraescolar que desarrolle el menor, la madre y el menor podrán realizar aquéllas actividades que estimen oportunas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde el menor curse sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana; 2) El padre podrá tener en su compañía al menor la tarde de los martes entre semana, excepto en los periodos de vacaciones en los que se estará a lo dispuesto más adelante, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas. En cualquier momento, por acuerdo de los padres, podrá fijarse otro día y horas de disfrute cada año al inicio del curso escolar ( septiembre) y/o iniciar las actividades extraescolares, teniendo en cuenta especialmente el horario escolar y el de las actividades extraescolares que el menor pudiera desarrollar y siempre que ello no interfiera ni en el horario de estudio, ni el de actividades extraescolares ni de descanso del menor; 3) Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Dicho periodo se determinará teniendo en cuenta el calendario escolar- el periodo vacacional comenzaría a la salida del Colegio o actividad extraescolar del último día lectivo y terminaría el día antes del comienzo de las clases a las 19:00 horas, o el día de cambio entre uno y otro período-, y respecto a las fechas de disfrute de cada uno, a falta de acuerdo entre las partes, en otro sentido, el disfrute lo efectuará en la primera parte la madre en los años impares y la segunda parte el padre en los impares y viceversa en los años pares. Quedarán suspendidas las visitas de fin de semana y las visitas entre semana durante estos periodos. En todo caso, y en relación a las Navidades de cada año será obligatorio que el día 24 y 31 de diciembre lo disfrute cada día con un cónyuge distinto, sin que ninguno de ellos pueda disfrutar de ambas fechas en el mismo año, salvo acuerdo expreso entre ambos. Respecto a las vacaciones de verano ( desde el día 1 de Julio hasta el 1 de Septiembre) los días y horas de inicio/intercambio serán el 1 de Julio hasta el 1 de Septiembre. Se establece que el menor pasará con cada progenitor quince días de forma alternativa, comenzando el día 1 de Julio hasta el 1 de Septiembre, en los años pares, pasará junto con la madre los quince primeros días del mes de Julio, así como los quince primeros días del mes de Agosto, y junto al padre la segunda quincena del mes de Julio, y la segunda de Agosto hasta el 1 de Septiembre, y al contrario los años impares, salvo acuerdo de los cónyuges en otro sentido. La recogida del niño se realizará en el domicilio materno a las 18:00 horas, el día 1 de Julio, y el intercambio de quincena se realizará los días 1 o 15 a las 18:00 horas de cada mes. En caso de que

durante las vacaciones escolares los progenitores podrán acordar llevar al menor, si es su deseo y sus posibilidades económicas se lo permiten, a un campamento de verano o colegio de apertura de verano - o actividad similar-, abonando cada uno de los progenitores el importe del citado centro o establecimiento, que corresponda a sus días de disfrute de vacaciones que le corresponda y el resto del tiempo lo disfrutarán como se ha indicado más arriba. El día del Padre y el día del cumpleaños del padre, el menor lo pasará con su padre, y el día de la Madre y el cumpleaños de la Madre con ésta, en ambos casos desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas en caso de ser día festivo; o bien, desde la salida del colegio o actividad extraescolar a las 20:00 horas en caso de ser día lectivo. Todo ello, teniendo en cuenta que no interrumpa o perjudique los estudios del menor. El cumpleaños del menor lo pasará con el progenitor al que corresponda la estancia según el presente régimen de visitas.

En cualquier caso ambos progenitores facilitarán la comunicación de los menores con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo con éstos de forma telefónica, electrónica, audiovisual, epistolar o cualquier otra, siempre respetando las horas de descanso de los menores. Debiéndose además los progenitores informarse respectivamente del lugar y domicilio en el que se encuentre el menor.

9. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Torrelodones ( Madrid), al hijo menor de edad y a la madre.

10:_ Ambas partes abonaran los gastos de hipoteca y demás cargas de la sociedad ganancial al 50%.

11.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Crescencia .

No procede hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Crescencia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Florian y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 600 euros al mes de alimentos y 250 euros al mes de pensión compensatoria durante 5 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia y que se mantenga el pronunciamiento del auto de las medidas provisionales sobre las cargas del matrimonio y alega entre otras razones que el coste de la hipoteca de la vivienda asciende a 450 euros al mes y recuerda que del 2001 al 2004 el matrimonio tuvo liquidez suficiente para desembolsar 106000 euros sin necesidad de suscribir hipoteca y que también adquirieron 4 vehículos y destaca que cierto que el menor acude a un centro de enseñanza pública y concluye que la cuantía fijada de alimentos dista mucho de ser suficiente .

Por su parte Don Florian se pide que se confirme la sentencia y se alega entre otras razones que ambas partes cuentan con recursos suficientes y recuerda que la recurrente cuenta con una nómina de 1100 euros y una pensión de alimentos de 350 euros al mes y que el interesado percibe unos ingresos de 2000 euros de los que se detraen 350 euros de alimentos y concluye que el menor acude a un centro de enseñanza pública y refiere que los ingresos en caso de negocios profesionales como el del recurrido han sufrido una importante merma, incrementándose el nivel de morosidad

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia valorando todo ello conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC recordando en este sentido entre otros datos el contenido del interrogatorio en el que el ahora recurrido señaló que vive en la localidad de Peregrinos y que trabaja en Pinto y contestando a las preguntas que se le formulando manifestando que vive de alquiler por lo que paga 650 euros al mes y explica que no paga renta del local en el que desarrolla el trabajo .

Contesta a nuevas preguntas y pone de manifiesto que no tiene idea de comprar la vivienda que ocupa en régimen de alquiler, y señala que paga todo lo establecido en la resolución porque cuenta con la ayuda de sus padre y que lo hace con retraso pagando los gastos que se indican y admite que paga los 350 euros que se fijaron y los 400 y pico euros de hipoteca.

A nuevas preguntas responde que ella trabaja desde hace 18 años y que efectivamente llevan un año y medio separados y que llevan juntos unos 8 años siguió de forma que la esposa trabajó durante el matrimonio y que juntos decidieron que ella podía reducir la jornada por el niño.

En cuanto a los gatos asumidos indica que pagaba al trimestre unos 200 euros al mes en la línea de crédito concedido respondiendo en cuanto a sus ingresos que tiene unos 2000 euros mensuales de nómina y que le dieron unos 9000 euros - al igual que a ella - y con eso fue afrontando los pagos.

Preguntado por su negocio responde que ya no tiene empleados dado que ha echado a la empleada que tenía dado que le dio la liquidación en Agosto.

Reitera que no vende ningún inmueble .

Como quiera que no consta especiales o excepcionales gastos de formación ni de educación dado que ya se pone de manifiesto que el menor acude a un centro escolar público la Sala estima ajustado a derecho lo determinado en la sentencia , por lo procede desestimar el recurso planteado.

La confirmación de tal medida conlleva la del pago de los gastos extraordinarios por cuanto no existen razones - conforme a los datos examinados y a cuanto se razonará a continuación - para establecer un % distinto al reparto equitativo y proporcional del 50 % entre ambos progenitores lo que también en este punto determina la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se discute asimismo la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse lo anteriormente examinado en cuanto a los ingresos del ahora apelado , quien sufraga la cobertura de sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar con el abono del alquiler indicado, y lo que se señalado con relación al trabajo de la recurrente.

En efecto la ahora apelante en aquel mismo acto de la vista oral puso de manifiesto que en realidad llevaba 22 años trabajando y explica que siguió trabajando hasta que nació el niño con una reducción de jornada hasta que el niño tenga 8 años y refiere que pierde 500 euros todos los meses y más, y contesta en cuanto a su jornada laboral que ella terminaría a las 8 de la tarde y que el niño sale a las 4 del colegio , respondiendo que hay que cuidarle porque es todavía menor pero no aclara que tiene ninguna enfermedad , aclarando que su horario actual es de 9 de la mañana hasta las 14 horas concluyendo que trabaja en Madrid y que vive en Torrelodones .

Todos los datos expuestos no permiten concluir en la pertinencia de aquella pretensión si tenemos en cuenta que ambas partes cuentan con ingresos y recursos propios estando la ex esposa plenamente incorporada al mercado laboral no siendo la finalidad de esta institución compensatoria equilibrar economías diversas de forma que los ingresos de quien ahora recurre permiten a la misma atender en condiciones dignas sus propias atenciones de forma autónoma e independiente todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Y se cuestiona en esta alzada el pago de las obligaciones correspondientes al abono del préstamo hipotecario y otras cargas de la sociedad lo que no puede sino confirmarse en virtud de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que ya se contiene en la sentencia apelada, habida cuenta además los recursos de uno y otro litigante, - según lo ya expuesto, respecto de los ingresos de la recurrente , al examinar su petición de pensión compensatoria - señalando que en el propio recurso ya se cifra el pago de la hipoteca en algo más de 400 euros al mes , sin que existan razones fundadas en derecho que en estas circunstancias que se examinan permitan establecer otra medida distinta , todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Crescencia contra la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 173/11, entre dicha litigante y Don Florian , debemos confirmar y confirmamos la resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.