Sentencia Civil Nº 910/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1677/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015725

Recurso de Apelación 1677/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 6/2012

Apelante: Dña. Claudia

PROCURADOR: D. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA

Apelado: D. Efrain

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 1 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 6/12, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Claudia , representada por el Procurador Don Xavier de Goñi y Echeverría y asistida por el Letrado Don.

De otra como apelado Don Efrain que no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta la representación de DÑA Claudia contra D Efrain , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

El hijo menor, Norberto , se mantendrá bajo la guarda y custodia de la madre, quedando compartida la patria potestad, correlativamente se concede al padre régimen de visitas consistente en deber tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, así como la mitad de las fiestas intersemanales y la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Las entregas y recogidas del menor, a excepción de las que se producen a la salida del centro escolar en la que el padre recogerá directamente al menor, se efectuaran a través de la persona que designe la madre.

4-D. D Efrain deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo menor la suma de 150 euros mensuales en la cuenta que designe el demandado en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituyan, el demandado deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

5-El uso del domicilio familiar se otorga a la madre y actora y al descendiente común que con ella conviva.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Claudia y de oposición por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 14 de noviembre de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Claudia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de septiembre de 2012 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, y aprueba las medidas sobre el hijo menor Norberto , nacido el NUM000 -2001, de 12 años en la actualidad, atribuyendo la custodia del menor a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; y una pensión de alimentos de 150 € mensual para su hijo, actualizables anualmente. Se impugna en el recurso el pronunciamiento de la pensión alimenticia, alegando error en la valoración de la prueba, solicitando que se fije en 240,40 € mensuales.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, en atención a la capacidad económica del demandado y a las circunstancias debatidas durante el juicio, habiéndose valorado correctamente la prueba practicada debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Pensión alimenticia. Legislación y Jurisprudencia.

En la demanda se solicitaba por la parte actora hoy recurrente, la madre del menor la cuantía de 240,40 € de pensión alimenticia, por ser la cantidad que estaba abonada el padre, como reconoció en el acto de la vista.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º El matrimonio tiene un hijo menor de edad Norberto de 12 años en la actualidad, están escolarizados en un centro concertado abonándose 60 €, no utiliza el comedor ni asiste actividades extraescolares. Convive con su madre y la familia materna, el régimen de visitas con el padre se realiza con normalidad.

2º Con fecha 12-6-2003 se dictó Sentencia decretando la separación matrimonial, por el Juzgado nº 22 de Madrid, autos nº 669/2003, aprobando el Convenio Regulador de 31-3-2003, acordando entre otras medidas una pensión alimenticia de 240,40 €, que el padre abonaría mensualmente, y que se actualizaría anualmente conforme al IPC que se fije oficialmente; y el pago del 50% por cada uno de los padres los gastos extraordinarios que por enfermedad o colegio y formación. La pensión actualizada al año 2013 es de 244,49 €, mensuales aplicando la actualización anual del IPC del 1,7, a junio de 2013.

3º Tras un periodo de reconciliación, el padre ha sido condenado por como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del C.P . con la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia de armas por tres años, y accesorias de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Doña Claudia y de comunicación por tres años.

4º La madre trabaja esporádicamente sin acreditarse los ingresos.

5º El padre siempre ha pagado con regularidad la pensión de alimentos acordada por ambos de 240,40 €, todos los meses desde la separación matrimonial, y ello pese a que con cierta frecuencia ha estado de baja laboral percibiendo prestaciones por desempleo.

6º En el Informe de vida laboral, consta que estuvo de alta desde el 23-3-2012 al 22-9-2012, el acto de la vista fue el 20-9-2012. Desde 7-8-2013 figura de nuevo de alta en una empresa.

Valorada toda la prueba obrante es indudable, que el padre ha tenido siempre recursos personales y laborales que le permiten disponer de unos ingresos, y ello aunque no figure de alta laboral, habiéndole permitido abonar la pensión alimenticia del hijo menor, aun en los meses en que no trabajaba ni figuraba de alta laboral, es por ello que debe de ponderarse que existen indicios suficientes para estimar el recurso en el sentido solicitado por la parte recurrente elevando la cuantía de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar establecida en la sentencia de instancia; ello máxime, cuando al momento de la vista celebrada el día 14-11-2013, se tiene constancia de que el padre figura de nuevo de alta en la vida laboral, por lo que debe de mantenerse la pensión fijada actualizándose conforme al IPC anual que el corresponde del 1,7 al mes de junio de 2013.

TERCERO.- Costas.

Estimándose el recurso, de la parte demandante-apelante Dª. Claudia , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Claudia , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 6/12 entre dicha litigante y D. Efrain , que debemos revocar, acordando:

1º D. Efrain abonará a Dª. Claudia como pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 244,49 €, mensualmente, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del hijo menor se abonaran al 50% por cada uno de los progenitores, siempre que ambos progenitores estén conformes con ello, acuerdo que deberá darse previamente al gasto, excepto que por su urgencia o necesidad no sea posible.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1677 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe