Sentencia Civil Nº 910/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 875/2013 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008261
Recurso de Apelación 875/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla
Modificación de Medidas 738/2011
Demandante/Impugnante: DOÑA Bárbara
Procurador: Don Javier Mª Ortiz España
Demandado/Apelante: DON Jose Manuel
Procurador: Doña África Martín-Rico Sanz
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas, bajo el nº 738/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:
De una, como apelante, Don Jose Manuel , representado por la Procurador Doña África Martín-Rico
Sanz.
De otra, como apelado-Impugnante, Doña Bárbara , representado por el Procurador Don Javier Mª
Ortiz España.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr.Paz Cano, en representación de Dª Bárbara contra D. Jose Manuel , representada por el Procurador Sra. Martín Rico, y DESESTIMANDO la demanda a instancia del Sr. Jose Manuel contra la Sra. Bárbara , con igual representación y defensa , DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º.- No ha lugar a modificar la guarda y custodia a favor de la madre del hijo común menor de edad, Everardo .

2º.- Se autoriza el traslado de dicho menor a Caracas-Venezuela-, ya consumado por la madre, fijándose el siguiente régimen de visitas y comunicación a favor del padre: -Vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, o cualquier otra vacación escolar distinta de duración igual o superior a una semana: Integras del primer al último día de vacación escolar, con traslados del menor en horario que garantice la asistencia del menor al último día lectivo y su reincorporación el primer día lectivo posterior al periodo vacacional .

Los gastos de viajes que deba efectuar el menor para poder estar con su padre desde su lugar de residencia hasta Madrid y viceversa, deberán ser sufragados íntegramente por Dª Bárbara .

-Cualquier fin de semana, puente escolar o días que el padre decida estar con el menor en Caracas, con preaviso de dos semanas y siempre que no interfiera en la actividad escolar del menor.

- En casos de viajes del menor a España junto con su madre se comunicará con al menos dos semanas de antelación al padre , que podrá visitar al menor como mínimo durante un día.

- Libertad de comunicación por cualquier medio , ya sea epistolar, telegráfica, telefónica, vía internet(correo electrónico, skype, etc) , con colaboración cuando fuera necesaria de la madre, y siempre que no interfiera en la actividad académica o de descanso del menor.

Para su efectividad se acuerda: Dejar sin efecto la prohibición de salida de España del menor Everardo , con DNI nº NUM000 , con intervención de su pasaporte, acordada en Auto de fecha 23-1-2012 dictado por este Juzgado en Ejecución de título judicial nº 3/2012, librándose oficio a la Dirección General de Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, sita en Gran Via de Hortaleza, s/n, 28043 de Madrid, a fin de cumplimentar lo acordado.

Llévese testimonio de esta resolución al procedimiento ETJ nº 3/12 de este Juzgado para constancia y práctica de lo acordado.

Requerir a la parte actora para que, a través de su representación procesal, aporte en plazo de 5 días , el calendario escolar del menor, para su conocimiento por la parte contraria y por este Juzgado.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, conforme al art. 458 y ss LEC , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ , recurso que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, conforme al art. 774.5 LEC .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Bárbara , escrito de oposición e impugnación.

Igualmente el Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriéndose a la solicitud del apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a determinar el actual destino de la persona que actualmente convive con la demandante, así como la audiencia de los progenitores del menor; se han recibido las comunicaciones pertinentes, del Ministerio de la Presidencia, respecto del actual destino profesional de dicha persona, al tiempo que se ha presentado escrito por la parte apelante aclarando, de modo concreto, la ciudad en la que se encuentra destinado aquel. En el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista, practicándose la audiencia de los progenitores, con el resultado que obra en el medio de grabación audiovisual utilizado, así como en el acta de la vista levantada al efecto, valorando las respectivas direcciones jurídicas de las partes dicha prueba, y, después, informando de acuerdo a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista celebrada en la alzada, solicita que se otorgue en favor del padre la guarda y custodia del hijo menor, y de conformidad con lo interesado en la demanda de modificación de medidas interpuesta en su momento.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la solicitud planteada por el apelante, si bien en el acto de la vista se interesó, por medio de diligencia final, la audiencia y exploración del menor.

La parte apelada, por vía de impugnación, también interesó la modificación del régimen de visitas del padre para con el menor, por mitad en la Navidad, verano, desde el 1 de julio hasta el 20 agosto, gastos de viaje, en todos los casos y periodos, del menor, por mitad entre ambos progenitores.

La parte apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario.



SEGUNDO: La naturaleza del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, por los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , los artículos 1 y 2 y 11,2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, y la Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución de 29 de Mayo de 1967, del Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, que subraya que en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, en cualquier procedimiento administrativo o judicial.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, las mejores pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, sin que sea necesario la descalificación personal de aquellos, en orden a adoptar una decisión que tienda a proteger de manera completa el interés del menor, teniendo en cuenta también lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución .



TERCERO: Dicho lo que antecede, la Sala debe valorar las actuales circunstancias familiares concurrentes en el grupo, a la luz del resultado de la prueba practicada en esta alzada, puesto que se han producido cambios significativos que deben analizarse, sin que sea necesaria la práctica de la exploración del menor, según lo interesó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

En efecto, actualmente, y desde el mes de julio del 2014, la persona que conviven con la apelada, por razón de su profesión, ha regresado de Caracas, teniendo su actual destino en Santa Cruz de Tenerife, de modo que el domicilio de la apelada y del menor se sitúa actualmente en esta ciudad.

No es necesario redundar en el reproche que en su momento la sentencia apelada hizo del comportamiento de la misma, cuando decidió de modo unilateral cambiar de residencia al menor, marchando a Caracas, donde ha permanecido hasta el mes de julio del 2014.

Sin embargo, es lo cierto que de lo actuado en la instancia se deduce que el menor, durante la estancia en dicha ciudad en Venezuela, ha tenido un desarrollo positivo en todos los ámbitos de la vida, personal, familiar, social, escolar, y según se deduce de los informes emitidos por las instituciones que han realizado un seguimiento del menor mientras ha residido en Caracas.

Por otra parte, y ello ha sido constatado por medio del testimonio prestado por el recurrente en el acto de la vista celebrado en el día de hoy, en esta alzada, aquel ha cumplido con el régimen de visitas establecido en la sentencia hoy apelada, en lo que se refiere a los periodos de estancia del menor con el padre, durante todas las vacaciones, propiciándose las visitas en España, lo que también se ha desarrollado de un modo positivo tanto para el padre como para el menor.

Actualmente, no existe constancia de la concurrencia de incidencia negativa alguna en la vida del menor, en su actual lugar de residencia, en compañía de su madre, y también de la persona que convive con esta última, no pudiéndose afirmar, por el momento, que se han producido constantes cambios de domicilio, del menor y de la madre; no puede olvidarse que cuando se dictó la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 , de divorcio, la madre ya residía en Sevilla, y cuando se dicta la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009 , manteniéndose este lugar de residencia, del menor y de la madre, se propició un cambio en el régimen de visitas, lo que permite afirmar que, en realidad, nunca se produjo el arraigo del menor, que entonces contaba con cuatro años de edad, en la localidad de residencia del padre.

Por cuanto antecede, no existe motivo alguno ahora para acceder a la pretensión planteada por el recurrente, y en cuanto a la petición planteada por la parte apelada, ha de estarse a lo que a continuación se decide en la presente resolución, en los términos del fallo de la misma, y por cuanto que es necesario propiciar el máximo contacto entre el menor y su padre, si bien, dado el actual domicilio del menor, ello permite que las vacaciones de Navidad y verano se disfruten por mitad, por ambos progenitores, la Semana Santa alterna para cada uno de ellos, por lo que en este apartado se estima parcialmente la impugnación planteada, y por los motivos expuestos en la presente resolución.

Por último, los gastos de viaje del menor, de ida y vuelta y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se afrontarán por mitad entre ambos progenitores.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso, y estimando parcialmente la impugnación, dada la especial naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña África Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de don Jose Manuel , y estimando parcialmente la impugnación planteada por el Procurador Don Javier María Ortiz España en nombre y representación de Doña Bárbara , contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 738/11, seguidos entre los citados, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: Primero.- Se establece el régimen de visitas entre el padre y el menor, a salvo de acuerdo, en fines de semanas alternos, más todos los puentes y festivos unidos a dicho fin de semana, visitas que tendrá en el domicilio actual del padre, realizando el menor los viajes, de ida y vuelta, con el servicio de acompañamiento de las compañías aéreas con las que se realice el viaje, debiendo recogerlo el padre en Madrid, y la madre en Santa Cruz de Tenerife.

En favor del padre se establece la mitad del verano y de la Navidad, a computar desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta el día anterior al primer día lectivo del curso siguiente; a falta de acuerdo, en los años pares el padre disfrutará de la primera mitad, y la madre de la segunda mitad, y a la inversa los años impares.

Semana Santa alterna, íntegra para cada uno de los progenitores, comenzando el padre.

Igualmente, los viajes los realizará el menor con el servicio de acompañamiento antes aludido, y con la misma obligación de recogida por parte del padre y de la madre.

Los gastos de viaje del menor se afrontarán por mitad entre ambos progenitores, en todos los casos, viajes de fines de semanas y vacaciones.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto a la parte Apelante désele el destino legal, y con respecto a la parte Apelada- Impugnante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0875- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe