Sentencia Civil Nº 910/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1152/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 910/2015

Barcelona, 9 de diciembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1152/2014

Divorcio n. 234/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Cerdanyola del Vallés

Apelante: Serafin

Abogada: Lidia Pérez Sáez

Procuradora: Laura González Gabriel

Apelada: Salvadora

Abogada: M. Francisca Valle Fuentes

Procurador: Jaume Guillem Rodrgíuez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-2-2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. LAURA GONZÁLEZ GABRIEL, en nombre y representación de D. Serafin , contra Dña. Salvadora , representada por la Procuradora Dña. ANNA ALBALATE DALMASES, debo acordar y acuerdo:

1ª La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Serafin y Dña. Salvadora en fecha 14 de noviembre de 1.992.

2ª Se atribuye a la Sra. Salvadora el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Montcada i Reixac durante un período de 5 años a contar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el indicado plazo (19/02/2019) la Sra. Salvadora deberá desalojar el inmueble, dejándolo, libre, vacuo y expedito.

3º. El hijo del matrimonio, Héctor , permanecerá bajo la guarda de la madre Salvadora , mientras que el hijo, Teodoro , lo estará bajo la guarda del padre Serafin , ostentando ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

4º.- En cuanto al régimen de visitas que ostentara cada uno de los progenitores respecto al hijo que no esté bajo su guarda, se fija el siguiente:

a) Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. Así como dos días intersemanales (que en defecto de acuerdo serán los martes y los jueves) desde la salida del centro escolar al que acudan hasta las 20:00 horas.

b)En cuanto a las vacaciones: Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, pudiendo escoger este período el padre en los años pares y la madre en los años impares. Mitad de vacaciones escolares de Verano, en períodos no consecutivos de 15 días, pudiendo elegir este período el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Todo ello se entiende sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en beneficio de los menores.

5ª Serafin deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo común de ambos, Héctor , la cantidad total de 200 €, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la Sra. Salvadora .

Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de ambos hijos, Héctor y Teodoro , serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuviera el menor, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2)las clases de refuerzo que los menores precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

3) las celebraciones religiosas que, en su caso, realizaran los menores, con inclusión del traje de ceremonia de las menores, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración. En cuanto al cubierto de los invitados, cada parte abonará los suyos y los comunes por mitad.

4) las actividades extraescolares futuras de los menores (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

5) los splais de verano.

6) los cursos en el extranjero, los viajes de fin de curso y los estudios superiores del menor.

7) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

8) y cualquier otro gasto imprevisto, como de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a su hijo en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de su hijo.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

No hay especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24-11-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha establecido a cargo del padre y a favor del hijo mayor Héctor una pensión de alimentos de 200 euros al mes. No ha fijado pensión para el hijo Teodoro , menor de edad, cuya guarda se ha atribuido al padre. En el recurso el demandado solicita se revoque la pensión de alimentos fijada para el hijo mayor y que se acuerde que cada cónyuge se haga cargo de los gastos del hijo con el que convive. Subsidiariamente solicita que se fije una pensión de 200 euros a cargo de la madre para el hijo menor incluyendo los gastos escolares y dos actividades extraescolares o 150 euros al mes si las extraescolares se consideran extraordinarias.

La capacidad económica de ambos progenitores no es similar. Los dos trabajan como funcionarios de Correos y los ingresos que perciben por dicho trabajo son similares. En 2013 la madre percibió un importe integro de 19.612 euros y el padre de 19.377 euros, pero ha quedado probado que el padre trabaja realizando labores de chofer o acompañamiento de los hijos de su hermana que estudian en la Escuela Suiza a los que va a buscar y acompaña a casa regularmente. Dicha actividad debe reportarle unos ingresos extras cuya cuantía no puede determinarse pero que deben ser tenidos en consideración tal y como ha hecho la sentencia que se apela. Los gastos del hijo mayor no se cuestionan, de 1.500 euros al año por su formación más material escolar y gastos de transporte en tanto acude al Institut Centre d'Alt Rendiment donde cursa el ciclo formativo de grado medio para posterior acceso a la Universidad.

La sentencia establece la cantidad de 200 euros a cargo del padre teniendo en cuenta la situación de guarda paterna del hijo menor Teodoro y que los gastos de este último son superiores, no fija pensión a cargo de la madre para Teodoro , sino para Héctor valorando toda la situación. En la sentencia de separación de 2005 se fijó a favor de los dos hijos y a cargo del padre la suma de 400 euros/mes y en la demanda de divorcio planteada por el padre, ahora recurrente, se ofrecía la misma cantidad actualizada. En esta alzada ha quedado probado como se verá que la situación convivencial del hijo menor ha variado por lo que no podemos variar o reducir la pensión de alimentos del hijo Héctor ni acordar que cada progenitor asuma los gastos de uno de los hijos por lo que desestimamos dicha petición.

En cuanto al hijo Teodoro y pese a que la guarda del menor se atribuye al padre, la prueba practicada pone de relieve que no vive con el padre. La sentencia es de febrero de 2014. Según informe clínico psiquiátrico de Sant Joan de Déu, el menor esta ingresado en la Unidad terapéutica de Justicia Juvenil Centro Educativo desde el 28 de enero de 2014. Según informe del EATAF la salida estaba prevista para marzo de 2014. Según las alegaciones de ambas partes en esta alzada cuando el menor salió del centro se fue a vivir con su padre que según afirma en el escrito presentado en septiembre de 2015 acudió a la DGAIA ante la situación de falta de control sobre su hijo y afirma que la impotencia de encauzar la conducta de su hijo le obligó a interponer denuncias penales que han acabado en condena y sometimiento del menor a medidas de libertad vigilada. Reconoce en dicho escrito (septiembre de 2015) que Teodoro convive en ese momento con su madre.

Hay Resolución de 1-3-2015 de la DGAIA por el que se abre expediente de desamparo de Teodoro y acuerda prestar atención inmediata y autorizar su ingreso en centro de acogida. La DGAIA ha informado a petición de este Tribunal que el 10-11-2015 se alzó la medida judicial de convivencia cautelar en centro educativo al encontrarse el menor en el domicilio materno y cumpliendo correctamente con las responsabilidades judiciales, asistiendo regularmente a las entrevistas y mostrando una buena adaptación al marco familiar y que en fecha 16-11-2015 el equipo técnico del centro de acogida ha propuesto dejar sin efecto la atención inmediata acordada y la apertura de un expediente de riesgo con seguimiento por parte de la EAIA correspondiente al domicilio de la madre y que dicho seguimiento se articule mediante la firma de un compromiso socioeducativo, estando pendiente dicha propuesta de resolución por parte de la DGAIA.

Las resoluciones anteriores ponen de manifiesto que la convivencia del menor en el domicilio paterno fue de pocos meses, que se han dictado medidas de ingreso en centro y que la propuesta técnica de los servicios especializados de infancia es la de convivencia de la menor en el domicilio materno. En tales circunstancias no podemos establecer pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del padre por lo que se desestima el recurso.

No podemos modificar en sede de apelación la medida sobre custodia y las derivadas de la misma de contenido económico sin perjuicio de constatar la intervención de la DGAIA, debiendo las partes acudir en su caso al procedimiento de modificación de medidas.

SEGUNDO.- Se recurre la cláusula de actualización. La sentencia ha acordado que la pensión de alimentos fijada se actualice conforme a las normas del IPC. En la sentencia de 2005 se acordó por convenio de ambas partes que la pensión se actualizara en proporción al porcentaje de incremento del sueldo y complementos del progenitor obligado al pago y ninguna de las partes ha solicitado lo contrario. Debemos estar a lo convenido por ambos progenitores. No hay razón que justifique modificar lo que se acordó cuando ninguna de las partes lo ha solicitado. Por todo ello procede revocar la clausula de actualización establecida en la sentencia y acordar que la pensión de alimentos se actualice anualmente en proporción al porcentaje de incremento del sueldo y complementos del progenitor obligado al pago.

TERCERO.- Se solicita asimismo respecto al régimen de visitas del periodo vacacional de verano que se concreten las quincenas que corresponden a cada progenitor. La sentencia ha fijado un reparto por mitad de las vacaciones de verano por quincenas sin mayor especificación. Teniendo en consideración que se ha producido un cambio convivencial del menor no se hace pronunciamiento sobre dicha petición.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Serafin , contra la sentencia de 18-2-2014 del Juzgado de Primera Instancia n.1 de Cerdanyola del Vallés en autos de Divorcio n. 234/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución únicamente respecto de la cláusula de actualización de la pensión acordando que la pensión de alimentos se actualice anualmente en proporción al porcentaje de incremento del sueldo y complementos del progenitor obligado al pago, con mantenimiento de todo lo demás expresado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.