Sentencia CIVIL Nº 910/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1304/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1304/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 870/2015
Parte recurrente/Solicitante: Victoriano
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: Antonio Sánchez Malagón
Parte recurrida: María Virtudes
Procurador/a: Victoria Morales Frasnedo
Abogado/a: José Antonio García González
SENTENCIA Nº 910/2018
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 5 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 870/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Begoña Callejas Mas, en nombre y representación de Victoriano contra Sentencia de fecha 28/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Victoria Morales Frasnedo, en nombre y representación de María Virtudes .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio intepuesta por la Procuradora Sra.

Morales Frasnedo, en nombre y representación de María Virtudes contra Victoriano representado por la Procuradora Sra. Callejas Mas, declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Viladecavalls el 22 de julio de 1991, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de su hijo menor Andrés , de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: El régimen de estancia de Andrés con cada progenitor será por semanas alternas de domingo a domingo. El lugar de recogida será el acordado por ambos progenitores y, subsidiariamente, el domicilio del progenitor con el que se encuentre Andrés a las 21.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde la terminación del primer período hasta el día de inicio de las clases. Corresponderá el padre el primer período en los años pares y el segundo de los impares y, a la madre, el primer peídoo en los años impares y el segundo de los años pares.

En las vacaciones de Semana Santa se establecerán los siguientes períodos de estancia: a) Desde la salida del colegio el viernes hasta las 20.00 horas del miércoles siguiente.

b) Desde el miércoles a las 20.00 horas hasta el primer día lectivo en que el progenitor con el que está se encargará de llevar al menor al centro educativo.

Corresponderá a la madre el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y al padre del primer período en los pares y el segundo en los impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos alternos: 1º. Desde las 10.00 horas del día 1 de julio a las 20.00 horas del día 15 de julio.

2º. Desde las 20.00 horas del día 15 de julio a las 20.00 horas del día 31 de julio.

3º. Desde las 20.00 horas del día 31 de julio a las 20.00 horas del día 15 de agosto.

4º. Desde las 20.00 horas del día 15 de agosto a las 20.00 horas del día 31 de agosto.

En los años impares corresponderá a la madre el primer período y el segundo al padre y en los años pares a la inversa, sin perjuicio de los pactos que alcancen los progenitores en cada momento.

Durante estos períodos vacacionales quedará suspendido el régimen ordinario de guarda y reanudación del sistema de guarda después de los períodos vacaciones se hará de forma que le corresponderá la guarda al progenitor que no haya tenido al menor en el último período vacacional.

El progenitor que no esté conviviendo con Andrés podrá comunicarse con él por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

2.-Se atribuye a María Virtudes el uso de la vivienda familiar situación en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 y del ajuar familiar.

3.- Cada uno de los progenitores satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devenge el menor cuanto esté en su compañía y que ambos progenitores contribuyan al 50% al pago de los demás gastos ordinarios que devengue el menor (gastos de educación, incluidos viajes, salidas, excursiones y colonias, actividades extraescolares y teléfono móvil), así como los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no períodicos y de tipo imprevisible, también al 50%.

Para tal fin, ambos ingresarán la cantidad de 200 euros mensuales (total 400 euros mensuales) dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios de consumo que señale el Instituto Nacional de Estadísitica.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los de la resolución impugnada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. - La sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio del matrimonio que contrajeron los litigantes el 22.7.1991, fruto del cual nació un único hijo Andrés (el NUM003 .2001), ha sido recurrida por la representación del marido en cuanto a dos de las medidas reguladoras de la crisis familiar que han sido transcritas en los antecedentes: el uso del domicilio familiar, respecto al cual solicita que se suprima el pronunciamiento por el que ha sido atribuido a la actora o que, subsidiariamente, se establezca el plazo de un año; y por otra parte, que se proceda al reparto del ajuar familiar.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO. - EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A la vista de las alegaciones de ambas partes, que no cuestiona la apreciación de los hechos probados, la medida relativa al uso exclusivo de la vivienda familiar, que ha sido atribuida a la esposa ha de quedar sin efecto, por cuanto en la modalidad de custodia compartida que ha sido fijada respecto al hijo común, no procede asignar el uso a ninguno de los progenitores si no se acreditan circunstancias extraordinarias que razonablemente justifiquen un pronunciamiento especial limitativo del derecho ínsito al dominio sobre la finca.

Establecida la alternancia semanal en cuanto a la residencia del hijo, no procede en este caso asignar el uso exclusivo a ninguno de los litigantes dentro del proceso de familia: al recurrente porque no lo ha pedido en ningún momento (inicialmente interesó la modalidad conocida como ' casa nido' de la que posteriormente desistió), y consta que tiene otro domicilio consolidado; por lo que se refiere a la actora por cuanto no tiene mayor necesidad, especialmente porque ocupa la vivienda en virtud de título de propiedad que le otorga de forma automática la posesión de la finca, sin que precise por ello de ninguna atribución adicional que limitaría, incluso, su pleno derecho a cambiar de residencia. En este caso no concurre la situación de mayor necesidad que prevé el párrafo 4º del artículo 233-20 del CCCat en términos relativos, en comparación con la situación del otro cónyuge, ni tampoco absolutos. La petición principal del recurso ha de ser atendida en este extremo.

No obstante, y con carácter de ' obiter dicta' por no ser materia que peda debatirse en este proceso especial de familia, ninguna trascendencia tiene la estimación del recurso en este punto con los anunciados propósitos del recurrente de reivindicar presuntos derechos sobre la titularidad de la finca por cuanto la inscripción registral acreditada no admite interpretación restrictiva de los derechos dominicales del titular inscrito, sin perjuicio del hipotético y eventual resultado de las acciones ordinarias que el recurrente anuncia en su recurso. Por la misma razón, el hecho de que se deje sin efecto la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a la demandada no significa que el recurrente pase a ostentar ningún tipo de derecho posesorio ni de uso respecto de la referida vivienda.



TERCERO. - LA DIVISIÓN DEL AJUAR. - En cuanto a la solicitud de división del ajuar doméstico, la respuesta del tribunal ha de ser negativa.

El artículo 233-4.2 CCCat establece que las medidas relacionadas con el ajuar y equipamiento del domicilio familiar han de ser solicitadas expresamente por la parte que interese su atribución o división. Tratándose de materia de derecho dispositivo, y aun aceptando que pudiera aceptarse la introducción de la división de los bienes comunes en el proceso sin necesidad de reconvención (por cuanto la actora introdujo solicitud de atribución del ajuar en el párrafo 5º del escrito de demanda), lo que no es subsanable es que no el demandado, hoy recurrente, no incluyese un inventario de los bienes y enseres cuya división se pretende, ni la acreditación de la propiedad de los mismos. Tal es un requisito imprescindible para que en el proceso de divorcio pueda procederse a la liquidación de los bienes comunes.

En este caso, hasta el momento de formalizar el recurso, el demandado no ha hecho mención a la acción de división de los bienes que integran el ajuar, lo que ha impedido que la parte actora pudiese realizar manifestaciones sobre tal petición. Tampoco se ha detallado a qué tipo de enseres se refiere: si forman parte del equipamiento primitivo y esencial de la propia vivienda, o si han sido incorporados posteriormente en virtud de adquisición común o son bienes privativos de alguno de ellos.

En la sentencia recurrida se realiza atribuye el ajuar al cónyuge a quien se asigna el uso, en la fórmula legal que deja sin prejuzgar la composición ni titularidad del mismo, y sin realizar pronunciamiento alguno sobre la división de bienes comunes (porque no ha sido objeto de enjuiciamiento y por lo tanto no sería congruente con las peticiones de las partes). En sede de la alzada por este tribunal carece de elementos para pronunciarse sobre esta cuestión.

En todo caso, queda a salvo el derecho del recurrente a solicitar la identificación, división y liquidación de tales bienes por la vía procesal prevista para la liquidación de patrimonios procedentes del consorcio matrimonial, si es que eventualmente existiese una masa común patrimonial, es decir, por la vía prevista en los artículos 806 y ss. de la LEC, sin que tras la entrada en vigor de la Llei 25/2010 que aprobó el Libro II del CCCat exista duda alguna al respecto por lo establecido en el último inciso del nº 2 de la Disposición Adicional Tercera del mencionado texto legal, con cita expresa del artículo 232-12.2.

El recurso en este extremo debe ser desestimado.



CUARTO. - LAS COSTAS. - La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación al caso de autos,

Fallo

que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Victoriano , parte actora, contra la sentencia de 28 de octubre de 2016 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº SEIS de DIRECCION000 (autos de divorcio nº 870/2015) en el que ha sido parte actora DOÑA María Virtudes y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución respecto al único extremo relativo a la atribución del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar a la esposa, que queda sin efecto, sin perjuicio del régimen posesorio que resulte del título registral; no procede decretar en este proceso la disolución de los bienes que eventualmente pudieran existir en régimen de proindivisión, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar para el caso de que les correspondiera algún derecho; y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin costas en la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :