Sentencia CIVIL Nº 910/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 636/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000636/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.910/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000525/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Juan Pablo
representado por la Procuradora Dª. ISABEL LUZZY AGUILAR y defendido por la Letrada Dª. SUSANA
GARCIA MOSCARDO y de otra como demandado, Dª. Casilda , representado por la Procuradora Dª. MARIA
DOLORES BRIONES VIVES y defendido por el Letrado D.DANIEL GARCIA GONZALEZ. Siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 5-2-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DEBO DESESTIMAR la demanda de modificación de medidasformulada por la Procuradora Dña. Isabel Luzzy Aguilar en nombre y representación de D. Juan Pablo contra Dña. Casilda en consecuencia no procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de 15 de mayo de 2015 dictada en los autos de divorcio 479/2015 seguidos en este juzgado.Todo ello sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-11-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada en fecha 15 de Mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Torrente se aprobaron las medidas de divorcio pactadas por las partes, entre ellas la atribución de la custodia de los hijos menores a la progenitora, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos y vacaciones por mitad y al abono de pensión de alimentos de 500€ mensuales por cada uno de los hijos. Asimismo asumió el Sr. Juan Pablo el pago de la cuota íntegra del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que es ganancial hasta la liquidación del régimen económico y el del resto de préstamos familiares, y que dichos pagos no serían tenidos en cuenta al tiempo de la liquidación .

El demandante solicitó en su demanda la custodia compartida de los hijos menores Juan Pablo , que en unas semanas cumplirá 15 años y Casilda , de 12 años alegando que habiéndose acordado la guarda materna en atención a que la Sra. Casilda se iba a dedicar exclusivamente a los hijos y se había producido un cambio derivado de la actividad laboral que había emprendido la progenitora. Por ello interesaba la modificación en el modelo de convivencia, se extinguieran las pensiones de alimentos y se abonaran por mitad los préstamos.

El actor es de feriante de profesión y pasa de Marzo a Octubre fuera de la provincia de Valencia, por lo que solicitaba una custodia compartida por semestres, haciendo coincidir el que a él le correspondiera con el tiempo que vive en DIRECCION001 . En el acto de la vista sin embargo interesó una guarda conjunta por semanas exclusivamente en los meses que vive en Valencia.

La sentencia, fundada sobre todo en el resultado de la exploración, desestimó la petición del progenitor, mantuvo la custodia materna y la pensión de alimentos y los pagos de los préstamos pactados en el divorcio al considerar que no se había probado que hubiera alcanzado la ex esposa una estabilidad económica suficiente.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el progenitor, que alega que el juzgador ha pasado por alto un cambio evidente y sustancial, cual es que la Sra Casilda ha iniciado una andadura empresarial, al montar un restaurante en DIRECCION001 ' DIRECCION002 CB', que luego traspasó y posteriormente ha abierto una empresa de limpieza. Considera que ello conlleva el que la ex esposa tiene menos tiempo para atender a sus hijos, por lo que debe pasarse a una guarda conjunta.De otro lado considera que si la demandada está obteniendo unos ingresos, debe contribuir a las necesidades de sus hijos que se deben reducir a 500 € al mes por ambos y al pago de los préstamos.

Pues bien, respecto del cambio de custodia a una compartida, que ahora plantea en su modalidad semanal durante un semestre al año, hemos de partir de que cualquier decisión en relación a los hijos debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar y no en el de los progenitores, y ese superior interés conforme a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, se traduce también en que se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, (....) a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ( ...) 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor....

En el caso de autos, los dos hijos, que tienen ya juicio y madurez suficiente expresaron que aunque se llevan bien con su padre, en cuya compañía están los tiempos marcados en el convenio de divorcio, es su deseo no cambiar su sistema y organización de vida, al que está bien adaptados por lo que en definitiva, el interés de los hijos exige el mantenimiento de la decisión adoptada en la instancia, a la que ningún reproche cabe hacer.

El que la madre trabaje no tiene porque suponer desatención para con los menores, habida cuenta de que ya son más mayores y tienen más autonomía que la que tenían hace tres años.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión económica, es un hecho admitido que la Sra Casilda que a la fecha del divorcio se dedicaba al cuidado de la casa y de los hijos y no tenía ninguna actividad laboral o profesional, posteriormente ha iniciado varias actividades empresariales, primero en hostelería, habiendo declarado en 2016 unos ingresos de trabajo de 3.621 € y posteriormente en un negocio se limpieza al que ahora se dedica.

Pues bien, aunque se desconoce qué rentabilidad le procura su empresa, dada la escasez de la información que constan en autos y la opacidad en las declaraciones de los trabajadores autónomos, sí se puede considerar que esté obteniendo unos ingresos que antes no tenía, que justifican una reducción de cada una de las pensiones a 375 € al mes por cada uno de los hijos, ya que ambos progenitores han de contribuir a los gastos de sus hijos en proporción a sus medios, ( art 93 y 142 y ss CC ).

Ahora bien, estimamos que no hay base para modificar un acuerdo que libremente y en el ejercicio de su poder de disposición adoptaron las partes en cuanto a las cargas y préstamos familiares, apartándose de usos generales y con renuncia a derechos como la compensación por pérdida de uso de vivienda o al reintegro en la liquidación de los gananciales por las cantidades abonadas por uno de ellos.

En consecuencia, y sin perjuicio del derecho del recurrente a dejar de abonar en exclusiva el préstamo de la vivienda familiar una vez se liquide la sociedad ganancial, debe mantenerse el acuerdo que las partes.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pablo , para revocar la sentencia de fecha 5-2-18 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 -4, en el sentido de que la pensión de alimentos de cada uno de los hijos queda fijada en 375 € al mes, confirmando en el resto la misma.

No ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.