Sentencia CIVIL Nº 910/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1146/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000910/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 966/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1146/2019, en los que aparece como
parte apelante-demandante, Rosalia , representada por la Procuradora de los tribunales BEATRIZ MARIA
DIAZ RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado JOSÉ IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA; y como parte apelada-
impugnante, IBERCAJA BANCO SA representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA DE
TORRE LERENA y asistido por la Letrada Dª AIDA REYERO RUBIO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de junio de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 966/G-2018, instada por la Procuradora Sra. Díaz Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Rosalia , contra IBERCAJA BANCO, S.A., , representada por la Procuradora Sra. De Torre Lerena, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que pague a la actora 41.265, 35 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del pago de cada una de las cantidades.

En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso e IMPUGNO la sentencia, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 25 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
PRIMERO.- El demandante se adhirió a una Comunidad, con la finalidad de participar en la construcción de un edificio con sus correspondientes viviendas. En el momento de dicha adhesión satisfizo la cuantía de 3.000 Euros más el IVA correspondiente, a cuenta de futuros pactos relativos a la construcción de dicho conjunto residencial.

Posteriormente fue realizando entregas a cuenta para los pagos y gestiones precisos para levantar la edificación antedicha.

Estas cantidades, junto con la inicial, llegaron a hacer un total de 74.745 Euros.



SEGUNDO.- Como recoge la Sentencia 112/18, 6-2 de esta sección 5ª, de la que dimana la presente reclamación tras diversos avatares, el proyecto quedó ineficaz y fracasado.

Dicha sentencia -firme, según se manifestó en vista pública del presente procedimiento- recoge no sólo un iter cronológico, sino una valoración y calificación de conceptos que, quizás, resulte procedente recordar.



TERCERO.- No hubo propiamente una constitución de Comunidad de bienes, sino adhesiones individuales en un contexto externo favorable a la concepción y comprensión de estar realizando la compra de una vivienda sobre proyecto o plano.

A tal fin el poder que otorga a la gestora es prácticamente total. Compra del suelo, contratación de los profesionales de la construcción, obtención de financiación.

Y, mientras tanto, los comuneros seguían haciendo ingresos a cuenta de la ejecución de un plan de edificación controlado por la gestora de forma prácticamente omnímoda.

Así lo recoge la citada sentencia en sus fundamentos décimo y decimoprimero: ' había un oferente y gerente y unos adherentes' (los comuneros); de tal manera que 'los únicos que asumían riesgos económicos, por cierto, sin conocerlos, eran los comuneros'

CUARTO.- Por eso, la gestora es calificada como ' Promotor Encubierto': ' Suelo y Gestión' diseñó varios planes para realizar promociones inmobiliarias (una en Huesca, 'Residencia DIRECCION001 ' y otra la que ahora nos ocupa). Existió una oferta al público, una comercialización de un proyecto inmobiliario, con infografías, un domicilio, publicidad, al que acudían personas con interés en adquirir una vivienda. Las cuales carecían de proyecto alguno. Se adherían al que se les presentaba. Incluso se les pedía documentación de situación económica ( IRPF, nóminas, etc.) a efectos de la financiación por parte de CAI y para realizar una criba entre los posibles interesados.



QUINTO.- Esta conclusión (ya firme) coincide con la prueba practicada en la presente litis. El testigo D. Anselmo se expresa con rotundidad en el mismo sentido expuesto por la demandante. Su finalidad es comprar un piso y pensaban que los trámites que les iba preparando la gestora eran los habituales en ese tipo de operaciones.

Iban pagando e ingresando en la cuenta de la CAI que se les indicó. Desde el ingreso inicial (3.000 € más IVA) entendían que eran pagos a cuenta del precio.



SEXTO.- La lectura de los documentos 1 y 2 de la demanda, en el contexto descrito, dan una idea de que los adherentes -que según el testigo (declaración del Sr. Anselmo ) no se conocían entre ellos -iban entregando dinero, ingresándolo en la cuenta que les señaló la gestora ('promotora encubierta'). Además el documento 3 (publicidad), claramente señala y recoge frases que dan idea de que la gestora controla el proyecto edificatorio y se expone hacia afuera, hacia el potencial cliente con todos los elementos jurídicos y económicos de una promoción. Incluida la ' Financiación Garantizada'.

SEPTIMO.- Por todo eso, el actor insta a la aplicación de la norma tuitiva contenida en la ley 57/68.

OCTAVO.- A ello se opone IberCaja en base a los siguientes argumentos: Considera que los comuneros son autopromotores y, por ende, no pueden calificarse de compradores.

IberCaja (entonces CAI) nunca consideró a aquellos como compradores, ya que la cuenta donde se hacían los ingresos también los consideraba como titulares.

En toda caso, no se puede alegar 'culpa in vigilando' de la entidad receptora de los fondos, pues era ajena a la realidad intrínseca de las relaciones entre gestora y adherentes.

Estaríamos, en su caso, ante una responsabilidad extracontractual, ya prescrita.

Y, por fin, subsidiariamente, habría que descontar de las cantidades entregadas por el comunero: a) los 3.000 € (mas IVA) entregados para adherirse a la Comunidad; b) lo percibido de la dueña del solar al resolverse la venta del 1275% del suelo (484.500 € mas IVA); y c) los 14.586 euros que ingresaron en la cuenta de Banca March, abierta por los comuneros.

II.- SENTENCIA.- NOVENO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demandada. Concede la devolución de las cantidades anticipadas, menos los dos ingresos que recibió en la cuenta común de 'Banca March', por 18.893,65 euros y 14.586 euros. Por tanto 41.265,35 euros.

Recurre la demandante. No ha habido enriquecimiento injusto. Procede la 'restitutio in integrum'. En todo caso, los 14.586 euros no tienen relación alguna con el pago de cantidades anticipadas. Tampoco la otra cantidad obedece a la reventa del 12,75 % del solar. Pide la estimación íntegra de la demanda y la condena en costas de la demandada.

Impugna la sentencia ésta. E insta la desestimación de la demanda. La actora era auto-promotora. Y subsidiariamente, la eliminación en la devolución de una u otra de las tres cantidades reseñadas en el fundamento 8º in fine.

III.- CANTIDADES ANTICIPADAS.- DÉCIMO.- La jurisprudencia ha reiterado su doctrina al respecto. La Ss. T.S 723/2015, 21-12, 360/16, 11-5, 636/17, 23-11, 739/16, 21-12 y 320/19, 4-6 forman una claro cuerpo de doctrina al respecto.

La responsabilidad legal de la entidad que recibe cantidades anticipadas a cuenta del precio responde a una clara función protectora de los compradores.

' La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumplen sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber ", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuesta especial; separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968'.

Y ello, exista o no aval formal, haya o no cuentas individualizadas ( STS de Pleno, 739/16, 21-12).

UNDECIMO.- Pero también en los supuestos en los que la promoción estuviera dirigida, organizada y controlada por una gestora. Así lo expresa la S.T.S 360/16, 11-5.

La D.A. primera L.O.E., en su redacción de 1999, que remite a la ley 57/1968, ' se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones a)La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de propietarios o sociedad cooperativa...' Más adelante, añade que la ley 57/68 ha de interpretarse como referida a todos las formas de promoción, comprendiendo así las que se realizan en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Cuestión distinta -dice- es la atinente a compradores profesionales del sector inmobiliario.

Por ende, el hecho de que el trasfondo de la operación tuviera una comunidad, ni elimina la figura del promotor encubierto, ni excluye la aplicabilidad de la citada normativa.

IV.- AJENIDAD DE LA CAI.- DUODECIMO.- No ha desvirtuado la demandada la afirmación de la actora relativa a que las cantidades ingresadas en la cuenta de la CAI fueran para la construcción de las viviendas promocionadas por 'Suelo y Gestión'. La declaración de la demandante, Sra. Rosalia , es congruente, razonable y lógica. Por lo que, a la luz del Art. 316 LEC, se puede entender que -en el contexto ya relatado- todo lo que entregaban en la cuenta de la CAI era para el pago de los gastos necesarios para la construcción de una vivienda, finalidad de aquellos ingresos. Coincide el testigo con ello y ningún dato ofrece el subdirector de la sucursal, D. Carlos , pues no llevaba a cabo la operación ni las relaciones con los comuneros. Expresó su criterio sobre la titularidad de la cuenta: de los comuneros.

DECIMO

TERCERO.- No es preciso que el empelado de la CAI tuviera conocimientos jurídicos sobre el alcance de la 'autopromoción' o del concepto de 'promotor encubierto' o de la calificación que la L.O.E. hace de las gestoras de promociones inmobiliarias como 'promotores'. Su valoración al respecto es respetable, aunque no sea jurídicamente precisa.

Como ya recogimos al referirnos al ámbito de aplicación de la ley 57/68, los supuestos de promoción en régimen de comunidad de propietarios y de cooperativa, también entran dentro del carácter tuitivo de la norma ( S.T.S. 360/16, 11-5) De hecho, la D.A. Primera L.O.E. se refería a cantidades anticipadas percibidas por promotores o gestores.

Por lo que la CAI ha de considerarse como receptora de las cantidades que los interesados en la adquisición de una vivienda iban ingresando en una cuenta específicamente abierta a tal fin. Sin que sea exigible mayor precisión para -de nuevo- aplicar la citada ley 57/68 ( Ss. T. S. 322/2015, 23-9 y 739/16, 21-12 de pleno).

V. CANTIDADES A DEVOLVER DECIMO

CUARTO.- En principio, no se discuten las cantidades ingresadas en la citada cuenta. Pero si -dice la demandada e impugnante- que debería de eliminarse la cuantía entregada en concepto de 'reserva'. (3.000€ + 8% IVA: 3.240€).

Entiende este Tribunal que, con independencia del título por el cual se entrega, forma parte de las cantidades precisas para la adjudicación de la vivienda. Las cuales fueron ingresadas en cuentas de la CAI, al igual que el resto de anticipos utilizados para las diversas gestiones de la gestora, entre las cuales estarían las retribuciones de ésta. Obviamente, todo forma parte del precio. De las cantidades 'a cuenta' del montante final para recibir -en contraprestación- un inmueble como expresó la actora: 'a restar del precio final' DECIMO

QUINTO.- Ahora bien, si como consecuencia de la resolución de la compra del 1275% del solar (escritura privada de 30-12-2014, elevada a pública el 15-1-2015) los comuneros recibieron 484.500€ más el 21% IVA (586.245€), como consta en los autos (ingreso en Banca March) a favor de Residencial DIRECCION000 , hay que entender que la recuperación de parte de los dispendios y pagos efectuados para el proyecto constructivo volvieron al patrimonio de los comuneros por lo que, en esa medida, los anticipos a cuenta han de minorarse en igual cuantía. De lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de aquellos.

Recuperarían por dos vías parte del precio o gastos satisfechos para un proyecto constructivo fallido.

DECIMO

SEXTO.- En efecto, la entidad avalista del 'promotor encubierto' debería de satisfacer una cantidad por su 'culpa in vigilando', en la que -obviamente- estaría parte del precio del solar adquirido (12,75%).

Pero, sí -además- ese concepto y cuantía se recupera por el comprador mediante la venta de ese 12,75%, el cumplimiento del aval hubiera devenido innecesario en esa cuantía.

Y ello es independiente de si ese porcentaje de solar valía más al comprarlo que al 'malvenderlo' en 2015. Los comuneros gestionaron como mejor pudieron la situación ruinosa y desesperada en que las había colocado la mala gestión de su gestora.

DECIMOSEPTIMO.- Tampoco está de acuerdo este tribunal con la tesis de la apelante relativa a que esa cantidad (586.245 euros) fue una compensación o transacción por no mantener una querella criminal contra ' EDIFICIOS000 '.

Al respecto no existe más prueba que las manifestaciones de los comuneros, que no coinciden con lo expuesto por la sociedad propietaria del solar.

Pero, sobre todo, hay un dato objetivo relevante. La cuantía satisfecha por dicha sociedad coincide al céntimo con el 12,75% del precio obtenido en la venta del solar a un tercero ('Construcciones Sánchez S.A.'). Y, además, lleva el IVA correspondiente.

DECIMOCTAVO.- A este respecto, no existe duda alguna de que la actora, Dª Rosalia , recibió como parte del precio la cuantía de 18.893,65 euros el 27-7-2018. Respecto a los 14.586 euros recibidos el 17-6-2016 existen más dudas.

En efecto, esa cuantía sale de la cuenta de Banca March. Sin embargo, no consta otro ingreso de entidad que el pago de ' EDIFICIOS000 '. En la comunidad sólo constan aportados 58.000 euros en la apertura. El ingreso por crédito tributario de 99.439,72 euros queda compensado con el pago de tributos por 101.745 euros.

A falta de otras pruebas, cuya carga le corresponde a la parte actora ( art. 217 LEC), procede mantener que ambos ingresos provienen del citado pago de ' EDIFICIOS000 '. Confirmando en este punto la sentencia.

Prueba que no resulta bastante con la declaración de la demandante y del testigo ( arts. 316 y 376 LEC). Que no encuentran corroboración clara con la documentación contable aludida ( art. 326 LEC).

IV.- CONCLUSIÓN.- DECIMO NOVENO.- Procede, por tanto, desestimar tanto el recurso como la impugnación. Y aplicar el principio del vencimiento en materia de costas ( arts. 394 y 398 LEC). Sin condena en primera instancia y con condena en esta alzada.

V.- INTERESES.- VIGESIMO.- N o ha sido objeto de recurso, por lo que procederá mantener lo dispuesto en la sentencia apelada.

Criterio coincidente con lo resuelto por esta Audiencia en supuesto similar (sentencia 811/2019, de 16 de octubre). Intereses desde la fecha de la entrega de las correspondientes cantidades anticipadas ( D.A. Primera 2-a) L.O.E.) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Rosalia y la impugnación interpuesta por la legal representación de IberCaja. Confirmando la sentencia apelada. Con condena en las costas de esta segunda instancia. Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.