Sentencia CIVIL Nº 911/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 646/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 646/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 587/2017

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 911

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 646/2019, en los autos de juicio ordinario nº 587/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Valentín y doña Ruth, representados por la procuradora doña María Jesús Merlos Espinel y defendidos por el letrado don Fernando Cañavate Galera; contra Bankinter, S.A., representado por el procurador don Agustín Moreno Kustner y defendido por los letrados don Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y doña Ana María Rodríguez Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARÍA JESÚS MERLOS ESPINEL, actuando en nombre y representación de Luis Pedro, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora ENCARNACIÓN CERES HIDALGO, debo

1.- Declarar y declaro la nulidad radical -por infracción del bloque legal protector de consumidores, de la cláusulas primera y segunda del contrato de crédito hipotecario contenido en escritura pública autorizada el 9 de mayo de 2018 por el Notario de Granada Sr. Jofre Loraque (protocolo n° 1544) en el particular relativo a la determinación 'multidivisa' de la operación, referenciada indistintamente a euros y a yenes japoneses (en lo relativo a la determinación múltiple del capital inicialmente prestado y pendiente, sucesivas cuotas de amortización y, en suma, en todos los aspectos relativos a la opción multidivisa), así como de todas aquellas cláusulas del contrato que determinen ese funcionamiento multidivisa del préstamo, de modo que quede eliminada toda referencia al yen japonés y sustituida por el euro como única moneda de referencia de la operación.

2.- Declarar y declaro, en consecuencia, como efecto de la indicada nulidad que:

a) la cantidad adeudada por el actor a fecha de presentación de la demanda es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir el importe prestado en euros (80.000) la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros (calculada durante toda la vida del préstamo en su conversión a ésta última moneda al tipo de cambio aplicado el día de constitución, 1 € = 164'27 JPY) en concepto de principal e intereses (saldo que se calculará en ejecución de sentencia conforme a los arts. 712 y ss. L.E.C .)

b) en lo sucesivo las amortizaciones de dicho saldo pendiente deben realizarse exclusivamente en euros aplicando como tipo de interés el índice EURIBOR más un diferencial del 0,60% (previsto en el documento como referencia de cálculo a euros).

3.- Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a realizar las liquidaciones y operaciones derivadas del préstamo hipotecario conforme a lo declarado en ellas.

4.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por D. Luis Pedro contra Bankinter S.A. declarando la nulidad de pleno derecho,por infracción del bloque legal protector de consumidores, de las cláusulas primera y segunda del contrato de crédito hipotecario contenido en escritura pública de 9 de Mayo de 2018 en el particular relativo a la determinación 'multidivisa' de la operación, referenciada indistintamente a euros y a yenes japoneses, así como de todas aquellas cláusulas del contrato que determinen ese funcionamiento multidivisa del préstamo, de modo que quede eleminada toda referencia al yen japonés y sustituida por el euro como única moneda de referencia de la operación,declarando, igualmente, que la cantidad adeudada por el actor a fecha de presentación de la demanda es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir el importe prestado en euros (80.000 €) la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros (calculada durante toda la vida del préstamo en su conversión a esta última moneda al tipo de cambio aplicado el día de constitución, 1 €= 164,27 JPY) en concepto de principal e intereses, y en lo sucesivo las amortizaciones de dicho saldo pendiente deben realizarse exclusivamente en euros aplicando como tipo de interés el índice euribor más un diferencial del 0,60 %, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia, la parte demandada-apelante interpone recurso de apelación, que basa en los siguientes motivos: a) imposibilidad de apreciar la falta de transparencia de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa, por cuanto estas cláusulas no son oscuras, no han sido impuestas y su redacción es clara y comprensible, a lo que se añade la inexistencia de desequilibrio; b) el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del test de abusividad; c) imposibilidad de aplicar analógicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017; d) retraso desleal en el ejercicio de la acción planteada en el escrito de demanda.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto por la demandada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a la iniciativa en la contratación del préstamo hipotecario a que alude la recurrente, debemos recordar lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2018:

'Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una 'alternativa a la contratación', pues los demandantes habían acudido antes a otro banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber contratado el préstamo con otro banco.

2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación'.

Y recordando la doctrina sentada en la célebre sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013, nos reitera el Alto Tribunal en dicha sentencia del año 2018 que :

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

Y a mayor abundamiento y con toda claridad, expone el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 31 de Octubre de 2018 la siguiente doctrina sobre la cuestión que estamos analizando:

'Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

TERCERO.-Son hechos debidamente acreditados y aceptados por las partes que el día 9 de Mayo de 2008 las partes otorgaron una escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda, no habiéndose acreditado que los prestatarios tuvieran una especial formación en materia financiera (el esposo es conductor y la esposa carece de estudios), y en la que solicitaron al Banco la suma de 80.000 € y su contravalor en yenes japoneses, 13.142.120 JPY.

Se dice en dicha escritura que el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando al Banco de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros de la moneda en que se haya ejercitado la opción, pueda ser superior al límite pactado.

Se fijó un período de amortización de 300 cuotas mensuales, de 53.639,44 yenes, estableciéndose que el tipo de interés aplicable a este préstamo se determinará, en divisas o en euros, mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR o el EURO, y el diferencial, que sería del 1,00 % puntos netos en el caso de liquidar en divisas, o del 0,60 puntos netos en el caso de hacerlo en euros.

También se regula a continuación los tipos de interés sustitutivo, tanto en el caso de la liquidación en divisas o en euros.

En el citado préstamo del año 2008 se contiene, en la cláusula D), denominada OPCIÓN CAMBIO DE MONEDA Y COMUNICACIONES, la siguiente disposición:

'al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a YENES JAPONESES. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento debe estar dispuesto en una sola divisa..... '.

De la lectura de esta cláusula y de sus párrafos posteriores relativos al tipo de cambio comprador y vendedor publicados en el BOE, a los oportunos traspasos que deberá hacer el Banco en la divisa correspondiente y la comunicación del cambio de divisa, no se infiere información ni advertencia de los riesgos de esta modalidad de préstamo hipotecario, tal y como sostiene el Magistrado 'a quo', en los términos exigidos por el TJUE y, añadimos nosotros, por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de Octubre y 26 de Noviembre de 2018.

Debe comenzarse por resaltar que no se ha aportado a las actuaciones por la entidad demandada el folleto informativo del producto, ni oferta vinculante ni se ha acreditado haber realizado simulaciones de escenarios y/o riesgos a ambos prestatarios previo a la formalización del préstamo, a pesar de lo que pudiera declarar en el acto del juicio el empleado que comercializó el producto, cuya declaración debe ser valorada con suma cautela, dada la relación de dependencia que le une con la entidad bancaria, por lo que se exige completar el contenido de dciha declaración con otras pruebas.

Como dijimos en nuestra sentencia recaída en el Rollo de Apelación 83/18:

'El documento número 2 aportado con la demanda, único documento previo a la firma de la escritura, fue una comparativa de tipos de interés según que la operación se hiciera en euros, yenes o francos, del que no puede desprenderse, en modo alguno, la existencia de una suficiente información precontractual, pues como dice el Magistrado 'a quo' en la sentencia recurrida 'por tanto, y con ese simple cuadrante, sin que conste en el presente caso que se entregara a las actores ningún otro tipo de información complementaria, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sería completamente incapaz, aunque en abstracto pudiera entender que el tipo de cambio iba a afectar de alguna forma a la cantidad de dinero a abonar, de comprender las consecuencias económicas reales que el hecho de asumir la obligación de devolver el préstamo en yenes iba a tener finalmente tanto a la hora de configurar la cantidad a abonar cada período de interés, como los efectos que en cuanto a la amortización del préstamo iban finalmente a acontecer en virtud de la evolución del tipo de cambio entre las monedas'.

No consta en las actuaciones ningún elemento probatorio que indique que la cualidad subjetiva de los prestatarios permitiera, por su familiaridad con operaciones de este tipo, rebajar la exigencia del control de transparencia material.

En efecto, como ya se ha dicho, los prestatarios eran, al contratar, personas sin ningún tipo de conocimiento en materia financiera, y su actividad profesional resulta ajena al perfil de un experto en el conocimiento de productos financieros de la clase del analizado.

En el caso de autos el Banco se ha limitado a aportar diversos documentos relativos a la evolución de los mercados, facilitados al prestatario en un momento muy posterior a la firma y suscripción del contrato de préstamo, cuando el mismo ya estaba en vigor.

Igual cabría decir de información facilitada por el Banco sobre las liquidaciones practicadas, que no pueden aclarar nada sobre la necesaria e inexcusable información precontractual.

En definitiva, al entidad demandada no ha acreditado haber facilitado a los prestatarios una información precontractual suficiente, ni el actor ha reconocido haber sido informado adecuadamente en tal sentido, o sea, una información que le hiciera comprender las consecuencias económicas de la modalidad de préstamo que contrataban y de los riesgos de fluctuación.

Dice la sentencia ya citada del TS de 31 de Octubre de 2018 que:

'Las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

7.- Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE Andriciuc afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade:

'[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones,el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo'.

8.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

9.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

10.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:

'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Aeste respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No se ha acreditado por el Banco que los actores tuvieran al momento de la contratación conocimientos económicos ni de inversión superiores a la media de la población que haga presuponer que el Banco quedaba exento de informarles y explicarles debidamente las características y riesgos del producto que les estaba ofertando.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 31 de Octubre de 2018, a propósito del control de transparencia en este tipo de préstamos hipotecarios, que

'En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital eneuros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank .

También lo hizo la STJUE Andriciuc , cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidordisponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto,por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero(Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank , en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc , añade:

'Más concretamente,el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera(véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo.

No se ha acreditado, como ya se ha dicho, que la entidad bancaria les entregara alguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo.

No hay prueba de que se les entregara con la antelación exigida la oferta vinculante, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada 'el hecho de que en la escritura pública se afirmara la coincidencia de las condiciones de la escritura con la oferta vinculante, como menciona la Audiencia Provincial en su sentencia, no prueba que la misma hubiera sido entregada a los demandantes con la debida antelación, como ya afirmamos en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , menos aún que en ella se informara adecuadamente sobre los riesgos específicos que presenta este tipo de préstamo'.

Y en relación a las concretas obligaciones de la entidad bancaria de informar sobre los riesgos respecto del supuesto de los préstamos hipotecarios con cláusulas multidivisa, el Tribunal Supremo señala:

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Hasta aquí, el razonamiento de la Audiencia Provincial sobre esta cuestión es correcto.

Pero, a diferencia de lo afirmado por la Audiencia Provincial, este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Y Se añade:

23.- Caixa Catalunya tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

En relación con este riesgo, es significativo que, transcurridos siete años desde la concertación del préstamo, pese a que los prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo, comprensivas de capital e intereses, la equivalencia en euros del capital adeudado fuera superior al adeudado al inicio del préstamo.

Y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que no existe ninguna información precontractual ni contractual que hubiera permitido al actor conocer y comprender que era posible que ocurriera lo que, en efecto, ocurrió, que la cuota que pagaba se disparara por efecto de la apreciación del yen, de tal modo que, tras nueve años de vigencia del préstamo, los prestatarios siguieran debiendo al Banco la suma de 74.141,52 €.

Y otros riesgos sobre los que no se informó por la entidad bancaria, son estos otros a los que se refiere la citada sentencia del TS:

'Tales riesgos estaban relacionados con la obligación de los prestatarios de amortizar parcialmente el préstamo si el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar en divisas superaba en más de un 5% el que se adeudaba inicialmente, y la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar en caso de que los prestatarios no realizaran esa amortización parcial y también en caso de que, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegara a ser inferior al del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento.

El impago del capital pendiente de amortizar en caso de que el banco ejercitara esa facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente permitía al banco promover la ejecución hipotecaria, que podía suponer que los demandantes perdieran su vivienda'.

Como dijimos en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca como consecuencia de la fluctuación de la divisa........

Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.

También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar, bajo el riesgo de que, de no hacerlo, el banco pudiera ejecutar la hipoteca y subastar su vivienda...................

Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2 , 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Sirva esta cita tan extensa de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2018 para poner de relieve, en el caso de autos, las consecuencias que deben derivarse de la falta de información sobre los riesgos que conllevaba la firma de la escritura de préstamo hipotecario con cláusulas multidivisas, pues las mismas deficiencias de información apreciadas en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se aprecian en el caso de autos, como ya se ha indicado de forma reiterada.

CUARTO.-Lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la parte demandante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisas fue predispuesta por el banco demandado, es decir, no fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante-prestatario y si éste, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa.

Y en este caso el Banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra. A los actores consumidores no cabe suponerles especiales conocimientos bancarios o financieros, y nada en contrario se ha acreditado en el presente juicio. No consta tampoco que tuvieran experiencia en este tipo de productos u otros similares. Es además el concepto de consumidor un concepto objetivo de modo que como dice nuestro T.S en su sentencia de 29-4-2015 el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

No existe documentación alguna que acredite que existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos, adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros, ni consta la entrega de un folleto informativo ni oferta vinculante, ni la existencia de simulaciones sobre riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia (Libor/Euribor).

Y en cuanto a la escritura de préstamo, contiene un clausulado que, en el particular relativo a intereses y cláusula multidivisa, está repleto de conceptos técnicos difíciles de entender por quién no sea experto financiero.

No se constata que el Notario le hubiera explicado y advertido forma clara transparente y comprensible al actor del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas predispuestas por el Banco, ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante o la inserción de advertencias meramente genéricas o de estilo, pues como antes se dijo no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en yenes, sino de que a estos se le hubiera informado sobre la mecánica de la operación de préstamo que estaba contratando y los concretos riesgos que entrañaba la opción multidivisa, que no era solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas -por principal e intereses- el prestatario podría seguir debiendo las misma cantidad prestada o incluso una mayor

QUINTO.-Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2019:

'Bankinter tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos y que resultan aún menos evidentes. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. De ahí que en diciembre de 2011, varios años después de celebrar el contrato, cuando los demandantes habían pagado las cuotas de amortización mensuales en una cuantía considerable y decidieron cambiar del yen al euro ante la constante apreciación del yen frente al euro y el consiguiente incremento de las cuotas, el capital pendiente de amortizar en la moneda funcional, el euro, fuera de casi 200.000 euros, muy superior al que recibieron cuando celebraron el contrato, que era de 136.800 euros.

23.- Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía asociados otros riesgos, sobre los que tampoco se informó a los demandantes, como es la concesión al banco del 'derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en EUROS, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10,00 % del límite actual del préstamo'.

24.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

25.- El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.

26.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

27.- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años.

31.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

SEXTO.-Respecto al retraso desleal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) núm. 353/2016, de 12 de septiembre de 2016, en relación a la conducta del demandante en los años posteriores a la firma, al haber pagado numerosas cuotas, y respecto a la recepción de los extractos mensuales, se indica que 'nos remitimos a lo dicho por la Sentencia de la A.P. de Valencia de 19 septiembre 2014 cuando afirma que 'Analizado el motivo, hemos de decir en primer lugar que la presunción de la voluntad confirmatoria no puede predicarse sin más, en abstracto, de un determinado tipo de actos, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y los hechos anteriores, coetáneos y posteriores del acto en sí (...) En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Por ello, la recepción de los extractos y el pago de las derivadas de los productos, sin haber ejercitado la acción de anulabilidad no puede ser entendida, sin más, como confirmación o convalidación del contrato.

Por tanto, 'en el presente caso, fue al apercibirse los demandantes de los efectos que la suscripción de la cláusula multidivisa les producían cuando pudieron constatar la realidad de lo contratado, confirmando entonces que el producto contratado no respondía las características que les habían ofrecido, elementos todos ellos que claramente conforman que los demandantes cuando lo contrataron no eran conscientes de que se trataba de un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, por lo que no efectuaron acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones. La percepción de liquidaciones en el pasado, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando los contratos anulables objeto de este proceso.'

Como dijimos en nuestra sentencia de 7 de Septiembre de 2012:

'si bien ciertamente ha reconocido la jurisprudencia que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, retraso desleal, tal figura jurídica, que podría determinar en este caso que la pretensión fuese desestimada, ha de aplicarse, con carácter restrictivo, por alterar el régimen normal de ejercicio de las acciones. Como enseña la STS de 22 de octubre de 2002 'Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca la renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( sentencia 4-2- 94 )'. La STS de 20 de noviembre de 2007 , con mención de la sentencia 19 de diciembre de1990 , declara que 'no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto', dándose la misma respuesta en la STS de 18 de noviembre de 2010 , que rechaza el retraso desleal, cuando en el transcurso del tiempo examinado no había transcurrido el plazo de prescripción fijado por el artículo 39 de la anterior Ley de Marcas 32/1.988, de 10 de noviembre '.

La sentencia del TS de 1 de Marzo de 2001 señalaba que:

'efectivamente esta Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo (S. 11 de diciembre de 1.989). El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil ; y para procesal arts. 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1.985 , 5 julio 1.989 , 6 junio 1.991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1.988 )'.

El recurso, debe, pues, ser desestimado.

SÉPTIMO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada con fecha de 24 de Abril de 2019 en los autos de Juicio Ordinario 587/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.