Sentencia CIVIL Nº 913/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1031/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .............................................. 1031/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 305/2017.-

SENTENCIA NÚM. 913

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1031 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 305/17, en el que han actuado, como apelante CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Guerrero García; y como apelados, Felicisima y Santiago, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 2 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON JAVIER FRAILE MENA, Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores de MADRID, Colegiado nº 1830, actuando en nombre y representación de DON Santiago y DOÑA Felicisima contra Caja Rural de Castilla la Mancha representada por D ª María José Guerrero García

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes:

- La cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado del contrato de préstamos por impago de una de las cuotas del préstamo.

- La cláusula quinta, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1643,6 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 1.643,60 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría.

Recurre la entidad prestamista solicitando previamente la suspensión hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE por la cláusula de resolución por vencimiento anticipado por impago de una sola de las cuotas y propugnando la validez de dicha cláusula y respecto a los gastos oponiéndose a las cantidades reclamadas y además la falta de motivación de la sentencia respecto del contenido de la cláusula de gastos. Recurre por último la condena en costas sin duda por error ya que no se impusieron a ninguna de las partes en primera instancia.

SEGUNDO:La cuestión prejudicial está plenamente resuelta actualmente por el TJUE en la senten cia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 y plenamente asumida por la STS 11-9-2019, a cuyo tenor 'Por la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente, tomando como base de partida lo establecido por las sentencias de esta sala 705/20 15, de 23 de diciembre, y 79/201 6, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C- 92/16, C-167/ 16 y C-486/ 16).

SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (senten cias 506/2008, de 4 de junio; o 792/202009, de 16 de diciembre).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo».

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

«[l]a Direct iva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)'.

Pues bien, en el caso presente la cláusula litigiosa no modula en absoluto la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, pues basta el impago de una sola de las cuotas para poder darlo por resuelto sin tener en cuenta ni cuándo ni cuanto se impaga en relación con la totalidad de lo debido, ni tampoco contiene ninguna posibilidad que pudiera permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, siendo por tanto una clausula nula.

TERCERO:En cuanto a la falta de motivación de la sentencia respecto del contenido de la cláusula de gastos, la alegación consiste en que se ha declarado la nulidad de tal cláusula en su totalidad cuando la misma no solo contiene una referencia a los gastos por aranceles notariales y registrales, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de gestoría y tasación, acerca de los cuales la sentencia si razona y se pronuncia expresamente condenando a la devolución de unos y no de otros, sino que se refiere a otros gastos diversos como pudieran ser los de conservación del inmueble hipotecado los derivados del seguro de daños o incendio u otros semejantes acerca de los que la sentencia guarda absoluto silencio. En definitiva, lo que se alega es que la sentencia declara nula en su totalidad una cláusula de gastos que no solo comprende los que la sentencia analiza sino otros varios, lo que se traduciría y así se expresa en el recurso, en falta de motivación por no pronunciarse sobre todas las cuestiones suscitadas en el procedimiento ni exponer las razones jurídicas que han llevado a tal decisión.

Pues bien, si el recurrente considera que la sentencia carece en ese sentido de motivación o presenta omisión de pronunciamientos sobre cuestiones planteadas en la instancia, la vía adecuada para subsanar esa omisión no es el recurso de apelación, sino la solicitud de complemento conforme al art 215 de la LEC . Decíamos en nuestras sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015 , 15 de marzo de 2016 , 23 de febrero de 2017 y 26 de septiembre de 2018 entre otras, respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que ' el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre una segunda reducción de la pensión de alimentos para un caso determinado a partir de una cierta fecha y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, pidiendo la oportuna complementación para así obtener el pronunciamiento solicitado y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre)'.

No consta que la recurrente haya pedido oportunamente el complemento de la sentencia conforme al art 215 de la LEC por lo que su alegación en esta instancia no debe siquiera ser examinada.

A mayor abundamiento, la congruencia de las resoluciones judiciales se ha de valorar confrontando el suplico de los escritos rectores de las partes con el fallo o parte dispositiva de la resolución, y en este caso comprobamos como la demanda desde su encabezamiento se refiere al ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y expresamente se circunscribe a los de notaría, registro, gestoría, tasación e IAJD y suplica la devolución de lo abonado en virtud de esos gastos, que son los que la sentencia analiza, concediendo unos y no otros, y aunque formalmente declara nula la totalidad de la cláusula de gastos sin mayor especificación, es claro que lo es dejando fuera de la decisión todos lo demás contenidos en la cláusula y no mencionados expresamente. Si la entidad recurrente interpreta la sentencia en el sentido de que ha sido condenada a devolver otros gastos distintos de los contenidos en el fallo debió haber pedido aclaración o complemento de sentencia.

El motivo por tanto se desestima.

CUARTO:Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos deregistro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario. Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

Ahora bien, la Sala considera que ha de cambiar el criterio que venía manteniendo respecto de los gastos de gestoría tras la publicación de la STJUEde 16 de Julio de 2020, que viene a considerar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula,salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, y como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con los Aranceles notariales y registrales que si tienen una regulación específica, los gastos de gestoría carecen por completo de dicha regulación, es evidente que a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Procede por tanto la parcial estimación del recurso en el sentido de reducir al 50% la condena por los gastos por aranceles notariales.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 2 de mayo de 2018, en el procedimiento núm. 305/17, de que dimana este rollo, en el sentido de reducir en un 50% el importe de la condena por gastos de notaría confirmándola en lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -