Sentencia CIVIL Nº 913/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 869/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/010660

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2019/0010660

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 869/2021 - B - UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Mercantil / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 310/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MAN TRUCK BUS AG

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: HORMIGONES GASTEIZ S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado/a/ Abokatua: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de Noviembre de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 913/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 869/21 procedente del Juzgado Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 310/19, promovido por MAN TRUCK BUS AG,dirigida por la Letrado Dª. Beatriz García Gómez y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la sentencia nº 158/20 dictada el 17-12-20, siendo parte apelada HORMIGONES GASTEIZ, S.A., dirigida por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández y representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil número 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 158/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por HORMIGONES GASTEIZ S.A. representadas por la Procuradora Alicia Arrizabalaga contra MAN TRUCK & BUS AG representada por el Procurador Luis Pérez-Ávila,

CONDENO a MAN TRUCK & BUS AG a pagar a HORMIGONES GASTEIZ S.A. la cantidad de 235.586,82 euros con el desglose señalado en el F.D. decimoprimero, más el interés legal del dinero desde la intimación judicial -desde la fecha del emplazamiento- hasta el pago, sin perjuicio de verse incrementado el interés legal en dos puntos desde la fecha de esta sentencia en caso de ejecución forzosa.

Se condena en COSTAS a la demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de MAN TRUCK BUS AG,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-02-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de HORMIGONES GASTEIZ, S.A.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 05-07-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán, a quien pasaron los autos a fin de resolver la prueba propuesta por la parte apelante, con el resutlado que es de ver en las actuaciones y por resolución de fecha 23-09-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de noviembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de HORMIGONES GASTEIZ, S.A. se presentó demanda de reclamación de cantidad frente a MAN TRUCK BUS AG La parte demandante imputaba a la demandada haber incurrido en responsabilidad extracontractual como consecuencia de la conducta colusoria que, junto con otras mercantiles, había mantenido en el mercado de camiones medianos (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas) dese el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 en el ámbito del Espacio Económico Europeo (EEE). Dicha conducta fue objeto de sanción por parte de la Comisión Europea por medio de decisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT-39824).

La cantidad que se reclamaba respondía al sobreprecio repercutido al adquirente del vehículo al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados.

Por la representación de MAN TRUCK BUS AG se contestó a la demanda oponiéndose a todas las peticiones formuladas por la parte contraria.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de 235.586,82 €, importe indemnizatorio derivado de la fijación del sobreprecio para cada uno de los camiones referidos en la demanda y en relación con cada uno de los años de adquisición. Todo ello con fundamento en el informe pericial presentado por la demandante.

Disconforme con la sentencia de primera instancia, MAN TRUCK BUS AG ha presentado recurso de apelación, con el que pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la conducta sancionada, sus efectos en el mercado y su falta de referencia al mercado español.

2.- No justificación del nexo de causalidad ni prueba sobre la existencia del daño. No hay base jurídica para presumir el daño.

3.- Prueba del daño y su cuantificación. El informe pericial de la recurrente ha acreditado que no existió daño derivado de la conducta anticompetitiva y dicho informe constituye una hipótesis fundamentada, a diferencia del dictamen pericial presentado por la demandante, que debe ser rechazado.

4.- Prescripción de la acción.

HORMIGONES GASTEIZ, S.A. se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Prescripción.

La parte recurrente defiende que el inicio del plazo de prescripción debe situarse en el 19 de julio de 2016, momento en el que la Comisión Europea publicó una nota de prensa que daba cuenta de la sanción impuesta a la demandada y, también, publicaba información complementaria que la apelante considera suficiente para la interposición de la demanda.

La magistrada de instancia decidió situar el inicio del plazo de prescripción en el momento en el que se publicó la versión no confidencial (censurada) de la decisión en el DOUE, el 6 de abril de 2017. Solo entonces, a criterio de la magistrada a quo, los perjudicados por la conducta anticompetitiva estaban en condiciones de tener todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción resarcitoria.

Creemos acertado el criterio de la sentencia recurrida. Como se verá a lo largo de la presente resolución, la resolución de la controversia suscitada entre las partes precisa que se tengan en cuenta una serie de hechos incorporados a la versión no confidencial del acuerdo sancionador. Además, nos parece razonable que los perjudicados esperaran a la publicación del acto administrativo sancionador en un boletín oficial para poder asumir, a partir de entonces, la certeza y fiabilidad de la información contenida en dicho acto y, con base en la misma poder construir una pretensión que pudiera formularse ante los tribunales.

Este es el criterio seguido por el abogado general en sus conclusiones ante el TJUE en el asunto C-267/20, de 28 de octubre de 2021.

En cuanto a la eficacia de los requerimientos extrajudiciales como actos eficaces para interrumpir la prescripción, también consideramos oportuno desestimar el motivo de recurso. El motivo del recurso consiste en negar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial de 5 de abril de 2018, porque en dicho requerimiento no se identificaban los camiones respecto de los que se pretendía ejercitar la acción.

La jurisprudencia ha analizado las cuestiones relativas a la aptitud del requerimiento extrajudicial para interrumpir el plazo de prescripción desde la óptica de dos principios generales: el requerimiento extrajudicial como acto de interrupción no requiere forma alguna y la aplicación del instituto de la prescripción debe llevarse a cabo de forma restrictiva ( STS 746/2008 de 21 de julio). Por lo tanto, no puede condicionarse la eficacia del requerimiento extrajudicial remitido por la parte actora al cumplimiento de una determinada formalidad. Lo relevante es que dicho requerimiento, en cuanto a su contenido, era claramente revelador de la voluntad de los demandantes de conservar el derecho y ejercitar la acción. Basta el examen del documento nº 9 de la demanda para concluir en este sentido puesto que en esta comunicación se identifica a las personas en cuya representación intervenía el despacho de abogados reclamante, la infracción de competencia y se manifestaba la voluntad de reclamar la reparación del daño con expresa alusión a la voluntad de interrumpir la prescripción.

Este motivo del recurso, por lo tanto, debe ser rechazado.

TERCERO.- Recopilación de hechos relevantes para la resolución de los motivos de recurso planteados. Efectos de los hechos recogidos en el acuerdo administrativo sancionador en el ámbito de la defensa de la competencia en el ejercicio de accionesfollow on.

La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la Comisión Europea por incurrir en conductas anticompetitivas. Se trata de las denominadas acciones follow onen las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

- -De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

Nos adscribimos, en este punto, al criterio sostenido por la SAP Barcelona 603/2020, de 17 de abril.

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre, en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia

- -Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo).

En este sentido, el artículo 319 LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

- -Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional.

Se trata, por tanto, de hechos aceptados como ciertos por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

A continuación, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos e incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante 'mystery shopping'. Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

CUARTO.- Valoración de los efectos de los acuerdos colusorios sancionados, sus efectos en el mercado y la existencia de perjuicio para el comprador final.

Atendida la lista de hechos que hemos efectuado en el fundamento anterior, estamos en condiciones de dar respuesta a los motivos del recurso de apelación que se refieren a la producción de efectos en el mercado como consecuencia de las conductas anticompetitivas desarrolladas por los sancionados.

Como puede apreciarse, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos con una conducta preordenada por las entidades sancionadas para infringir normas de competencia. Conscientes del riesgo de sanción, planificaron su comportamiento para conseguir el objetivo anticompetitivo y disimular la ilicitud del mismo y, por lo que interesa a este procedimiento, sus efectos. Decimos esto porque en tales situaciones es razonable encontrar dificultades, cuando no una plena imposibilidad, para acreditar el perjuicio sufrido por el comprador de los camiones como consecuencia de la conducta colusoria; ello se debe a una causa imputable a la propia demandada, la de dificultar la constatación del efecto ilícito de su comportamiento contrario a la competencia mediante la previa planificación de su conducta. En esta situación asimétrica, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia, resulta razonable que nivel del estándar probatorio que deba cumplir la parte demandante sea menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la acreditación del perjuicio revista menor dificultad. Esto constituye una primera respuesta a los diferentes motivos del recurso destinados a la crítica del informe pericial de la parte demandante: no se puede exigir al perjudicado por el efecto del cartel la construcción de una tesis perfecta sobre la existencia y cuantía del sobreprecio causado por el cártel.

Ahora bien, nada impide que la existencia de perjuicio para el comprador final pueda ser objeto de presunción judicial como mecanismo probatorio contemplado en el artículo 386 LEC. Para ello, disponemos de todos los hechos contemplados en la resolución administrativa sancionadora sobre cuya vinculación ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores. El resultado de la valoración conjunta de estos hechos nos permite afirmar que los fabricantes de camiones se dotaron de todos los medios necesarios para que sus decisiones provocaran efectos sobre los precios en el mercado de camiones, y en algunos casos llegaron a pactar precios brutos y netos; y lo hicieron durante un notable periodo de tiempo. Circunstancias de las que inferimos que las conductas colusorias debían de reportarles algún tipo de beneficio. Y como la Comisión Europea declaró probado, y la demandada aceptó, que no se produjo ningún beneficio o progreso para la economía general o la técnica, y la demandada no ha probado que la conducta anticompetitiva produjera efectos en otro ámbito, resulta razonable presumir que el beneficio que las prácticas sancionadas proporcionaban a los fabricantes de camiones fue el de un sobreprecio de los vehículos en el mercado.

El mercado de los camiones tiene un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio.

Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales futuros y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes en los acuerdos colusorios, los acuerdos colusorios habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello. A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final. En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

La decisión de la Comisión Europea describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador final en relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos. Sobre este último particular, consideramos necesario enfatizar que la versión no confidencial de la decisión de la Comisión Europea tiene una nota al pie censurada y que entendemos que esta nota al pie contiene la enumeración de los países afectados por ese acuerdo de precios. En la medida en que la entidad demandada, que es quien tiene la información, no la ha aportado al proceso, inferimos que España era uno de esos países.

Por lo tanto, una conducta restrictiva de la competencia que se ha producido durante un periodo tan relevante como el de 14 años que nos ocupa, con la finalidad declarada de eliminar la competencia en la fijación de precios brutos, existiendo una relación entre los mismos y los precios netos y todo ello en un sistema de distribución participado por los propios fabricantes de camiones nos permite presumir, al amparo del artículo 386 LEC que dicha conducta afectó a la fijación de precios en beneficio de los fabricantes de camiones y tuvo repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Procede, en este punto, ratificar el criterio de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Cuantificación del daño. El informe pericial de la parte recurrente niega cualquier perjuicio. Doctrina jurisprudencial (cártel del azúcar).

La STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

'En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada'.

La parte recurrente no puede pretender la prevalencia probatoria de su informe pericial, pues en el mismo se niega la premisa de existencia del daño, cuando la valoración conjunta de la prueba nos conduce a la solución contraria y hemos detectado varios criterios para no conceder fiabilidad a dicho dictamen pericial; y porque no se ofrece una cuantificación alternativa o la estima en porcentajes de sobreprecio tan ínfimos que, estadísticamente, la evidencia hallada es equivalente a la inexistencia de daño como expresamente se indica en dicho informe.

El dictamen pericial presentado por la parte demandante puede pecar de imprecisiones e inexactitudes si se pretende que deba teorizar el mercado contrafactual de manera perfecta, sin margen de incertidumbre. La parte recurrente pretende imponer una expectativa utópica que suponga, en la práctica, negar al perjudicado el resarcimiento al que tiene derecho aun cuando hemos adquirido la convicción sobre la existencia de perjuicio. Por ello, basta con que el resultado pericial consista en una proyección razonable de la situación contrafactual. Esta técnica es común en los supuestos en los que el cálculo del perjuicio sufrido requiere la formulación de proyecciones de escenarios hipotéticos en caso de que la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así se pronuncia la STS 155/2014, de 19 de marzo, en el caso de infracciones de derechos de propiedad intelectual:

'Se trata de un problema común a las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar, que exige la contrastación entre la situación real, consecuencia de la conducta ilícita de quien infringe los derechos de propiedad intelectual ajenos, y la hipotética, que habría acaecido de no producirse la conducta ilícita.

Esta dificultad no debe impedir que el titular de los derechos vulnerados reciba un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido. En todo caso, justifica una mayor amplitud del arbitrio judicial para fijar la indemnización'.

Compartimos la argumentación de la sentencia de instancia sobre la valoración del informe pericial aportado por la parte actora (informe Caballer), sus explicaciones son firmes y contundes, la juez ha podido valorar las explicaciones del perito bajo el principio de inmediación y contradicción, esenciales para llegar a las conclusiones que expone, basándose en la doctrina expresada en la jurisprudencia que previamente cita.

El informe utiliza como método preferente el denominado 'sincrónico comparativo', (entre el mercado de camiones medianos y pesados, cartelizado), y de ligeros y furgonetas (no cartelizado), alineado con las indicaciones de la Guía Práctica, y lo contrasta con las conclusiones ofrecidas por el método diacrónico de comparación temporal, finalmente complementado con un tercer análisis comparativo sincrónico de carácter geográfico. Además, el dictamen propone un modelo de contraste o de apoyo, denominado 'modelo econométrico diacrónico', que opera sobre una muestra amplia de compras de camiones, y sus precios de compra.

El método 'comparativo sincrónico', que compara los precios cartelizados y no cartelizados, con los que pueda guardar semejanza (camiones ligeros o furgonetas), es el principal, el otro (diacrónico temporal), lo utiliza de apoyo, y explica (f. 57) las deficiencias del mismo. Lo más parecido a un camión grande es un camión medio, y lo más parecido a éste, un camión ligero. En cuanto a los mercados utilizados en la comparación, aunque son diferentes, también son análogos en lo posible.

La cuestión principal, al parecer de la Sala, está en la explicación del método utilizado, sus bases, sus resultados, y el proceso previo. El informe desarrolla este proceso en el primer bloque, parte de los precios brutos o de lista de camiones medios y pesados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías entre 1.998 y 2.010, que se corresponde con los camiones afectados por el cártel conforme a la Decisión. Estas listas fueron aportadas por cada uno de los fabricantes.

En cuanto al mercado no cartelizado a comparar se toman como 'contrafactuales' o 'hipótesis de contraste' los precios brutos/de lista de los camiones ligeros (MMA inferior a 6 Tm), que según la misma Decisión han quedado fuera del alcance del cártel, y de las furgonetas, que también se habrían vendido en un mercado en competencia.

Se exponen cuáles son las variables de control que se consideran adecuadas para el desarrollo del modelo (potencia, masa, marca, norma euro, tiempo), desechando las restantes variables posibles por no considerarse significativas. Después (p. 68-74), expresa las fórmulas empleadas para la recreación de los mercados cartelizado y no cartelizado y las razones de las exclusiones hechas, y las operaciones a través de las cuales se llega a la constatación de un sobreprecio medio en el mercado cartelizado del 16'35%, y como se puede llegar también a la cuantificación del sobrecoste medio en cada ejercicio económico de los de la duración del cártel (p. 75-79). En éstas páginas el informe explica que ha elaborado dos curvas, la primera con los camiones medios y pesados, la segunda con los datos de las furgonetas. El resultado del modelo expuesto, o sea, la cuantificación del sobrecoste causado por el cártel de los fabricantes de camiones a los transportistas, extraído de la comparativa entre los precios de los camiones cartelizados con los de las furgonetas (no cartelizadas) es del 19,87%.

Este sobreprecio medio se ha calculado haciendo la media anual, para los 14 años, del cociente entre la diferencia del valor en la curva de camiones (medios y pesados) y el valor en la curva de referencia (furgonetas), con el valor de la curva de camiones medios y pesados.

Como hemos dicho, también hace un estudio basado en el método diacrónico como método de apoyo o de contraste (p. 80-90). Se admite, por los autores, que los modelos comparativos temporales son más convincentes, pero que también precisan de ajustes econométricos, con variables explicativas; se llega a una fórmula que se aplica a una base de datos que consta de las muestras utilizadas (precios netos de transacciones reales consumadas durante el período de duración del cártel y hasta el año 2016, ofrecidas por la CETM). Se hace una subdivisión en tres periodos, con la correspondiente explicación; al final, el resultado a que se llega es cercano (aunque algo inferior) al obtenido con el método anterior principal pues se concluye que el sobreprecio medio aplicado por el cártel durante la primera mitad del ciclo cartelizado fue del 13'87% y del 23'46% en la segunda mitad, siendo la media del registro la del 18'67%.

El resumen del contenido del dictamen pericial presentado por la parte demandante nos parece suficientemente expresivo de su carácter razonado y nos resulta de mayor credibilidad que aquel presentado por la demandada y que tiende a negar la existencia de cualquier efecto de sobreprecio en el mercado, efecto cuya existencia consideramos probada por los motivos expuestos en los fundamentos anteriores.

El informe presentado por la apelante se centra en analizar la presunción de la existencia de daños contenida en el informe pericial de la contraparte y criticar los dos métodos utilizados, el principal, sincrónico y el diacrónico de contraste.

Procede recordar que la conducta sancionada conlleva un perjuicio para la parte demandante en concepto de sobreprecio, así se deduce del texto de la Decisión y de las consecuencias forzosas que se deben de extraer del mismo. La Decisión determina que los fabricantes, entre ellos La recurrente, intercambiaron información sobre precios brutos y listas de precios brutos. En esta resolución hemos concluido que de ésta conducta ilícita derivó un daño, que puede presumirse (ex re ipsa), teniendo en cuenta los hechos probados de la Decisión.

En la sentencia nº 275/21 indicamos, en relación a los daños causados por incumplimiento de los art. 101 y 102 TFUE , que esta conducta pudo incluso prolongarse en el tiempo:

«Sobre este particular, alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE , páginas 51 y 52:

'Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel- una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción'».

En los párrafos anteriores hemos realizado un pequeño resumen del informe Caballer, resaltando las cuestiones más importantes, por su extensión no lo podemos reproducir. No negamos que nos ofrece reticencias, y que no deja de ser de parte, sin embargo, no disponemos de otra prueba que sirva para cuantificar el daño, que consideramos es un resultado irrefutable de la conducta sancionada.

Ante dos informes contrapuestos, uno que valora el perjuicio, y otro que lo niega, y que incluso dice que no existió sobrecoste, tenemos que inclinarnos por el que ofrece mayor credibilidad, y este es el aportado por la parte actora, el informe Caballer. Entendemos que es el más coherente con lo que se expone en la Decisión y la conducta ilícita de la demandada. Hace comparativas con lo que ha ocurrido en otros mercados en relación a los mismos fabricantes (EEUU y Australia), lo que ayuda a reforzar la convicción que tenemos de la conducta infractora y el perjuicio realizado al comparador final. Utiliza datos públicos de interés general aportados por los propios fabricantes.

Entre los métodos que utiliza, uno el sincrónico o principal, y el otro el diacrónico o de contraste, procede elegir el principal, debiendo tener en cuenta que la diferencia es mínima. El informe individualiza por años, y cumple las exigencias mínimas establecidas en la Guía Práctica y en la jurisprudencia (por todas STS 7 de noviembre de 2.013). Explica los motivos por los que no ha incluido el año 1997, y tampoco el último año del cártel.

Las conclusiones a las que llega las consideramos coherentes, compara los camiones pesados y medianos con los ligeros y furgonetas porque no tienen otro vehículo similar para realizar esta comparación, todos los fabricantes de camiones en Europa formaron parte del cártel, los precios de los vehículos de la misma clase estaban alterados. No obstante, las cifras que se manejan en el informe son creíbles con lo que podría ser una actividad normal del cártel.

En definitiva, consideramos que la valoración realizada por la Juez de instancia del informe pericial y las conclusiones alcanzadas son correctas, y deben confirmarse por la Sala.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación provoca la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación presentado por MAN TRUCK BUS AG contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, en autos de juicio ordinario 310/2019, CONFIRMANDOla misma e imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0869-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.