Sentencia CIVIL Nº 913/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 425/2021 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1427/2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 425/2021.

SENTENCIA N.º 913/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 9 de julio de 2021

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1427/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Jesús Manuel, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Rodiles-San Miguel Claros y defendido por la Letrada Doña Elena Díaz Liñán contra Doña María Rosa representada en el recurso por la Procuradora Doña Blanca García García y defendida por el Letrado Don Roberto Carlos Limón Mota, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugnación de Sentencia deducida por la parte actora, contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de octubre de 2020, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1427/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Victoria Rodiles-San Miguel Claros en nombre y representación de D. Jesús Manuel, contra Dª María Rosa, bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Blanca García García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas o efectos, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando la hija menor bajo el cuidado de la madre, con la que convivirá, autorizándose el traslado de la misma a Francia.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con la menor, el cual regirá en defecto de acuerdo:

2.1.- De poder trasladarse el padre a Francia, podrá estar con su hija un fin de semana al mes que coincida con un puente y, en su defecto y también en defecto de acuerdo, este fin de semana será el primero de cada mes.

2.2.- Vacaciones de verano.- D. Jesús Manuel podrá estar con su hija los meses de julio y agosto completos.

2.3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

2.4.- Vacaciones durante período escolar.- D. Jesús Manuel podrá estar con su hija todos los periodos vacacionales de invierno, primavera y de todos los santos, según calendario escolar francés donde resida la menor así como podrá estar con ella las vacaciones locales de duración superior a una semana.

2.5.- Cláusulas generales.- Todos los gastos necesarios para el cumplimiento de este régimen de visitas serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen la niña sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca la niña durante las vacaciones y/o fines de semana. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hija por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

3º.- D. Jesús Manuel abonará 300 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª María Rosa dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2022, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuentacomo abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se pueda aplicar con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas."

Con fecha 13 de noviembre de 2020 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva dice así:

" Que ha lugar a aclarar la Sentencia de 7 de octubre de 2020 dictado en el presente procedimiento, la cual permanece inalterada en todos sus extremos, si bien debemos indicar lo siguiente:

1º.- Por gastos necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas debemos entender todos los gastos de desplazamiento de la niña y también del padre por medio de transporte que sea, pero no los gastos de alojamiento.

2º.- Las estancias de fines de semana y puentes deberán entenderse que se inician la tarde en el último día lectivo antes del fin de semana o puente y termina la tarde del último día no lectivo, víspera de la vuelta al colegio. No se puede fijar horas concretas habida cuenta de la distancia entre los domicilios de los progenitores."

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada e impugnó la Sentencia la parte demandante, siendo ambos escritos admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones impugnadas de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña María Rosa en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y gastos de desplazamiento para ejercer el régimen de visitas, solicitando su revocación acordándose el régimen de visitas que interesa, así como de manera subsidiaria, respecto de los gastos de desplazamiento que éstos se circunscriban únicamente a los de su hija y de manera subsidiaria, si se entendiese que también debe repartirse los del padre, que éstos se circunscriban únicamente a los gastos del billete de avión. Aprecia, en primer lugar, infracción del principio de favor filii en relación con el artículo 94 del CC al entender que el reparto que se realiza de los periodos vacacionales en el régimen de visitas fijado perjudica seriamente los intereses de la hija y de la madre, estando en total desacuerdo con el hecho de que el padre compense la falta de contacto diario con su hija en los periodos vacacionales. Interesa que las vacaciones de verano sean repartidas de manera equitativa entre ambos progenitores y de manera subsidiaria, que le sean concedidos, al menos, 15 días de los dos meses de vacaciones de los que disfruta su hija según el calendario francés debiendo ser la primera quincena de vacaciones en julio o la última quincena de las vacaciones en agosto con el objeto de que el padre pueda disfrutar de un mes y medio seguido y no generar gastos de desplazamientos innecesarios. Por contra, muestra su conformidad con el reparto por mitad del periodo vacacional navideño, sin embargo la Sentencia yerra al fijar los periodos ya que en Francia el periodo vacacional sólo alcanza dos semanas por lo que debería sustituirse en ese aspecto por un reparto igualitario del tiempo correspondiendo la mitad a cada uno de los progenitores. Igualmente solicita que existiendo tres periodos de 15 días, uno de ellos sea disfrutado por la madre. Asimismo, impugna el pronunciamiento relativo a los gastos de desplazamiento contenido en el Auto de aclaración de 13 de noviembre de 2020 por cuanto que los gastos que la progenitora custodia debe abonar son los exclusivamente relativos a su hija no debiendo gravar a la apelante con los gastos relativos al padre si bien, subsidiariamente, deberá entenderse que los gastos del padre que se incluyan serán únicamente los relativos a billetes de avión.

Don Jesús Manuel se opone al recurso de apelación e impugna, a su vez, la Sentencia en el pronunciamiento relativo al régimen de custodia establecido. Así la resolución recurrida permite el desplazamiento de la menor junto a su madre a un pueblo de Francia, llamado Tauriac, lo que ha supuesto que el padre e hija se encuentren a una distancia de 1.281 km, hecho que torna imposible que ambos puedan relacionarse como fuera deseable, debiendo además desplazarse hacia dicha localidad, con todo lo que ello supone, para que pueda ejercer el derecho de visitas plasmado en la Sentencia. Indica que todo ello hace inviable ejecutar el régimen de fin de semana establecido por lo que la relación con su hija por parte Don Jesús Manuel se circunscribiría a los periodos vacacionales según el calendario escolar francés, los cuales suponen tres periodos de 14 días cada uno, y no 15 como se argumenta de contrario siendo que por su parte las vacaciones de verano no se inician el día 1 de julio como en España sino que se hace más adelante así para el año 2021 se iniciará el 5 de julio. Además, se pretende de contrario incluso una disminución de las estancias en los periodos vacacionales siendo que al año las estancias del progenitor con su hija se limitará a 97 días tal y como se menciona en el escrito de recurso de contrario. La apelante prioriza el deseo de viajar con la menor olvidando que debido a su mudanza a Francia el progenitor jamás podrá llevar a su hija al colegio, asistir a sus tutorías o actuaciones escolares y en definitiva estar en el día a día como lo venía haciendo en Málaga. Respecto a los gastos de desplazamiento indica que se olvida de contrario que el desplazamiento a Francia ha sido buscado por la madre no atendiendo a justificación laboral como pretendió hacerse ver sino con la exclusiva finalidad de buscar su propio interés en rehacer su vida amorosa con la nueva pareja, un ciudadano francés, suponiendo ello que Don Jesús Manuel abone por cada viaje a Francia para ver a su hija más de 400 €.

Don Jesús Manuel impugna la Sentencia de instancia y solicita su revocación otorgándose la custodia de la menor al apelante y un régimen de visitas amplio a la madre así como la imposición de una pensión alimenticia acorde a su capacidad económica y subsidiariamente,para el supuesto de no prosperar tal petición, se fije la pensión de alimentos a cargo del apelante en 150 €, en atención a su capacidad económica. Aprecia, en primer lugar, vulneración del artículo 39 CE, del principio del interés del menor así como error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia de la menor. Señala que el traslado a Francia no se produce por cuestiones laborales o familiares sino con la única finalidad de poder convivir con su nueva pareja no sido cierto que el traslado obedezca a la existencia de oportunidades laborales acordes a su formación y que no pudiera conseguir en España indicando que nunca ha existiido la vacante que refería Doña María Rosa para el puesto de trabajo sino que pretendió dar apariencia de legalidad y justificación al desplazamiento basándose en una oferta laboral a un puesto de administrativa en una escuela de artes marciales sin que ésta haya ofrecido información de un horario concreto ni número de horas que sería contratada, no recordando siquiera cuanto ganaría. Recuerda que la psicóloga adscrita al Equipo Técnico basó sus conclusiones decantándose por recomendar el otorgamiento de la custodia a María Rosa en atención a que la misma tendría un puesto de trabajo en Francia que no le permitiría adecuadamente realizar desplazamientos, decisión aquella a la que se adhirió el Ministerio Fiscal y que adoptó el juzgador. Indica que actualmente la progenitora no dispone de empleo ni intención tiene de obtenerlo en el futuro. Por otro lado, Doña María Rosa declaró en el acto del juicio que está sola en Francia a excepción de su pareja puesto que toda su familia está en Málaga, por tanto entiende el apelante que otorgar la custodia al padre permitiría la relación de la menor con ambos progenitores y toda su familia extensa recordando que los abuelos maternos residen en Málaga a escasos 10 minutos en coche del domicilio paterno y que los abuelos paternos disponen de una segunda residencia en Málaga. Por otro lado, estima erróneo la afirmación realizada en la Sentencia de que la madre ha sido la figura parental de referencia de la menor al estar prácticamente toda su vida bajo su cuidado exclusivo señalando que naciendo la menor en julio de 2016 estuvo hasta el 15 de agosto de 2017, fecha de la ruptura, bajo el cuidado de ambos progenitores, si bien desde esa fecha hasta que se dictaron las medidas provisionales en marzo de 2018 es cierto que no pudo ejercer como padre al impedírselo la madre, siendo que tras la adopción de tales medidas provisionales la relación con su hija se normalizó pasando más del 40% del tiempo. Indica que no es cierto que el padre disponga de una familia a una distancia no muy lejana del domicilio pretendido por la madre en Francia puesto que los padres de Don Jesús Manuel disponen de una vivienda en Nimes a 324 km de Tauriac. Por último, aprecia error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada en favor de la menor y ello en atención a lo dispuesto en los artículos 145 y 146CC. Así, en el supuesto de que el primer motivo de impugnación no prosperase y se confirmase la custodia exclusiva materna señala como sumamente elevada y no acorde a las circunstancias concurrentes la pensión alimenticia fijada ya que cada viaje que realice a Francia para ver a su hija supone unos 400 €, debiendo pedir ayuda a su familia para costear estos desplazamientos, recordando que sus ingresos netos ascienden a 658,87 €.

Doña María Rosa solicita la desestimación en todos sus extremos de la impugnación planteada de contrario. En primer lugar, indicar que actualmente la relación con su pareja ha ido más allá con una promesa de celebración del matrimonio. Desde que madre e hija se trasladaron a Francia el padre ha ejercido dos periodos vacacionales siendo que todo ello corrobora lo dispuesto en el informe pericial realizado en primera instancia, no basándose para dar la custodia a la madre en motivos laborales como se dice de contrario, reflejando el informe que no existía riesgo alguno para la menor ni para su relación con el padre si se permitía el traslado a Francia junto su madre. En definitiva, en ningún momento se otorga la custodia a la madre por el hecho de estar trabajando sino porque es lo más beneficioso para la menor que es lo que siempre se ha buscado, habiéndose adaptado la menor a su vida en Francia. Respecto a la pensión alimenticia fijada a favor de la menor recuerda que el impugnante, en el acto de la vista, afirmó que no iba a buscar trabajo porque él vivía perfectamente con los ingresos que le proporcionaba el alquiler de su piso en París por lo que teniendo en cuenta su capacidad económica, la cantidad de 300 € mensuales de pensión se encuentra por debajo de lo que debería fijarse por lo que muestra su disconformidad con la rebaja de la pensión de 300 € mensuales fijada, máxime cuando los gastos de desplazamiento se están abonando por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto por la demandada Doña María Rosa así como la impugnación realizada por Don Jesús Manuel, en todos sus extremos salvo en la distribución por partes iguales de las vacaciones navideñas.

SEGUNDO.-Tal y como decíamos en la Sentencia de esta Sala nº 4202019 de 15 de mayo de 2019: ' SEGUNDO.-La actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de 'favor filii', está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, y así, constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad que, en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000 DE 29 de Mayo ; 124/2002 de 20 mayo ; 144/2003 de 14 de Julio ; 71/2004 de 19 de abril ; 11/2008 de 21 de enero ).

Por otra parte, respecto de la cuestión que se plantea en esta litis, la STS de 20 octubre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: ' el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él', fundamentándose esta doctrina en que si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca, el problema 'se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.En el caso enjuiciado en esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve que el pronunciamiento del tribunal de instancia, que mantiene al hijo bajo la custodia de su padre en España, no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos, y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha (..). Esta STS, tras razonar que el cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño, añade:'es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado (...) La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España.''

El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Por otro lado, resulta claro que dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la Constitución, el artículo 19 consagra el derecho a elegir libremente la residencia. No obstante, como ese cambio de residencia afecta a la hija, habrá de valorarse por esta Sala que sistema de custodia se adapta mejor a la menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 y 29 de abril de 2013, entre otras).

Llevando las anteriores consideraciones al caso de autos, se ha de indicar que la Sentencia apelada basa su decisión de confiar la custodia de los menores a la madre, como punto de partida indudable, en la protección del interés de la menor, basándose el juzgador en el informe psicosocial emitido en fecha 20 de febrero de 2020 a cuyo tenor si bien la situación ideal sería una custodia compartida de vivir ambos progenitores en España, 'se considera mejor opción, dado que la madre va a residir en Francia, el establecimiento de una custodia exclusiva materna, puesto que si bien la distancia geográfica podría resultar determinante, se considera que con esta opción se garantiza la posibilidad de relación de la menor con ambos progenitores, al no menoscabarse así la promoción de sus proyectos personales y situación laboral de ambos progenitores.' Razona el juzgador que ' También resulta muy determinante el hecho de que la niña haya estado exclusivamente bajo el cuidado de la madre prácticamente desde que tenía un año de edad. Se dictó un Auto de medidas provisionales en marzo de 2018 estableciendo una custodia exclusiva materna, pero la ruptura de hecho se produjo anteriormente, el 15 de agosto de 2017, cuando la niña tenía tan sólo 13 meses de edad. Es decir, la madre ha sido claramente su figura parental de referencia al estar prácticamente toda su vida bajo su cuidado exclusivo. Se da la circunstancia además de que el padre tiene familia a una distancia no muy lejana del domicilio pretendido por la madre en Francia, pues en concreto allí residen los abuelos paternos, lo cual facilitaría los contactos entre padre e hija. Por todo ello se va a seguir la recomendación del informe social en lo que respecta al régimen de custodia y al régimen de estancias, propuesta del equipo psicosocial a la que se ha adherido también el Ministerio Fiscal. Desde luego el traslado pretendido por la madre es un proyecto ya consolidado pues lo lleva manteniendo desde hace más de dos años, con lo que su pretensión no puede ser calificada como de inestable o provisional.', razonamientos que esta Sala comparte y que no se han visto desvirtuados por las alegaciones recurrentes por cuanto que debemos tener en cuenta que la ruptura de hecho se sitúa por el progenitor el 15 de agosto de 2017, habiendo nacido la menor el NUM000 de 2016, no teniendo un contacto fluido con la menor tal y como se infiere de la demanda por el presentada en octubre de 2017 hasta que recae en fecha 28 de marzo de 2018 Auto de medidas provisionales en el que, por acuerdo de las partes, se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre estableciéndose un régimen de visitas flexible y amplio fijado de común acuerdo por ambos progenitores siendo que, en defecto de dicho acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con su hija los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes desde la salida de la guardería hasta el lunes por la mañana en que el padre deberá restituir a la menor en la guardería así como días intersemanales bien los miércoles bien los martes y jueves. De lo actuado en el presente procedimiento han de desestimarse las alegaciones recurrentes y ello por cuanto que partiendo del hecho incontestable de traslado de la madre a Francia en virtud del principio de libre circulación que consagra el artículo 19 de la Constitución, y la residencia del padre en Málaga, la cuestión a dilucidar pivota sobre una guarda y custodia monoparental bien sea paterna o materna ante la imposibilidad adoptar un régimen de custodia compartida, y en esta disyuntiva esta Sala comparte la decisión del juzgador y los argumentos en ella expuestos como solución mejor para los intereses de la menor por cuanto que estando capacitados ambos progenitores para los cuidados y atenciones de la menor, lo cierto es que a tenor de los proyectos laborales de ambos progenitores la solución que mejor se adecúa al interés de la menor es la fijación de una guarda y custodia materna puesto que la flexibilidad laboral del padre quien al parecer se encuentra desempleado permitirá ejecutar el régimen de visitas impuesto y por tanto, la relación de la menor con el progenitor no custodio. Debemos tener en cuenta que ambos progenitores se conocen en su adolescencia cuando ambos estudian en el Liceo francés de Málaga siendo que después de 20 años, en 2014 coinciden en un evento de compañeros del colegio y comienzan una relación de amistad a través del WhatsApp residiendo ambos en sus respectivos países de origen y por tanto el padre en Francia, transformándose a una relación sentimental que lleva al padre a trasladarse a Málaga en verano de 2015 estableciéndose en el domicilio de la madre, naciendo la hija menor el NUM000 de 2016, acaeciendo la ruptura sentimental en verano de 2017, trasladándose de domicilio el padre a un domicilio adquirido el 25 de agosto de 2017 por los abuelos paternos, actuando el impugnante como representante de sus padres en el acto de escritura pública de compraventa según se advierte de la misma (folio 83) y en el que se indica que es de nacionalidad francesa, no residente en España y con domicilio en Nîmes (Francia), al igual que sus padres. Como vida laboral refiere en el infroem psicosocial que ha estado trabajando durante seis meses como agente inmobiliario cuando nació la hija pero desde entonces no ha vuelto a trabajar manifestando que 'no ha buscado ni busca trabajo. Expresa tener como proyecto generar contenidos para las redes sociales, los cuales le generarían ingresos a través de las vistas por publicidad' siendo que la familia extensa, padres del progenitor, viven en Francia careciendo de apoyos familiares para cuidar a su hija. En cuanto a la vida laboral de la progenitora se señala en el informe social que la progenitora manifiesta haber realizado estudios de ingeniero técnico en diseño industrial y desde el año 2008 a 2016 estuvo trabajando de forma autónoma en una empresa de eventos como gestora de eventos y congresos médicos siendo que por su embarazo, en febrero de 2016 tuvo que darse de baja laboral al requerir su trabajo desplazarse fuera de Málaga durante tres o cuatro días a la semana, sin que se volviera a incorporar cuando nació su hija al considerar que esto era incompatible con la maternidad, encontrándose desde entonces en desempleo, teniendo a su padre, abuelo materno de la menor, como apoyo familiar dado que su madre falleció y tiene un hermano que reside en Alemania. En cuanto a su actividad laboral comenta que trabajaría con un amigo de su pareja que ha ampliado su negocio de artes marciales quien delegaría en ella las funciones administrativas que lleva personalmente, trabajando dos o tres días en una oficina compatibilizándolo con la atención y cuidado de su hija. Debemos entender probado que desde el nacimiento de la menor ha sido la madre quien ha llevado de forma principal los cuidados y atenciones que la menor requería habiendo gestionado la madre tanto la matriculación en el centro escolar como la asistencia sanitaria ( sin que conste intervención ni oposición del padre) e igualmente no podemos obviar la escasa edad de la menor, a punto de cumplir cinco años y que acaecida la ruptura de hecho en agosto de 2017, cuando la menor tenía 13 meses de edad, la misma permaneció bajo los cuidados y atenciones de su madre siendo el progenitor el que se trasladó de domicilio. El padre residía en Francia trasladándose en el 2015 de nuevo a España con ocasión de la relación sentimental que inició con la progenitora, careciendo de arraigo laboral pues según afirma ni trabaja ni está buscando activamente trabajo, siendo su fuente de ingresos el alquiler de su vivienda en París cuyos ingresos netos sitúa en 658,87 euros, lo que considera suficiente para cubrir sus necesidades puesto que tiene su necesidad habitacional satisfecha dado que reside en una vivienda adquirida por sus padres lo que le permite una gran movilidad a la hora de los desplazamientos y si bien manifiesta su deseo de continuar residiendo en Málaga, tampoco descarta cambiar su residencia en un futuro, habiendo iniciado una relación de pareja hacía dos meses según manifestó a la perito. Con estos datos, significativo resulta que conociendo los deseos de la madre de trasladarse a Francia tal y como lo acredita el otrosí tercero de su demanda consistente en petición de medidas cautelares inaudita parte para que se establezca la prohibición de que la menor pueda abandonar el territorio nacional así como el establecimiento de un régimen de visitas mínimo ante el previsible abandono del país de la madre junto con la menor para fijar su residencia en Francia sin conocimiento ni consentimiento del padre así como la comunicación por el firmada enviada a la progenitora en fecha 23 de octubre de 2017 (folio 48), mismo día de interposición de la demanda a cuyo tenor habiendo tenido conocimiento de la intención de la madre de abandonar el país con la hija y fijar su residencia en país distinto, pone de manifiesto su falta de consentimiento, anunciando acciones penales y civiles de ser así, significativo resulta, como decíamos, que ante tal hecho se solicite en la demanda con carácter principal, un sistema de guarda y custodia compartida y subsidiariamente, con carácter temporal y hasta que la menor cumpliera tres años, que la guarda y custodia fue atribuida a la madre con un régimen de visitas de fines de semana alternos y días intersemanales y vacaciones por mitad, no solicitando, en cambio la atribución a su favor del régimen de custodia exclusiva de la menor, que ahora en apelación sí peticiona. Con todos estos datos, vista la edad de la menor, que desde la ruptura de la pareja ha permanecido en compañía de la madre y atendiendo al escaso arraigo personal y laboral del padre, la ausencia de familia paterna que pudiera asistir al padre por cuanto que éstos incluso residen con carácter principal en Francia ( tal y como se advierte de la escritura pública), al parecer a tres horas del lugar de residencia de la menor, lo que sin duda podrá favorecer el contacto de la menor con sus abuelos paternos, debemos considerar que es la custodia materna la opción de custodia que tutela de forma más adecuada el interés prioritario de la menor hija de ambos litigantes, lo que nos lleva a desestimar la tesis recurrente pues ello implicaría la ruptura con el sistema que hasta ahora se había venido estableciendo en el que madre e hija permanecían la mayor parte del tiempo juntas por lo que de producirse el cambio de custodia a un sistema de custodia exclusiva paterna pudiera ocasionársele a la menor mayores perjuicios que el eventual beneficio que supondría estar al cuidado de su padre, debiendo tener siempre presente que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 y 29 de abril de 2013, entre otras). Por otro lado, la edad de la menor de cuatro años, sin que hubiera iniciado la escolarización obligatoria y la escasa familia materna extensa que se relaciona con la menor, circunscrito al abuelo materno que reside en Málaga ( residiendo los abuelos paternos en Francia a tres horas en coche del lugar de residencia de la menor), permiten que no quepa hablar de desarraigo en este caso, al menos de tal intensidad que impidiera el traslado de la menor, razón por la cual la decisión adoptada en la instancia es compartida por este Tribunal de alzada que, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, excluye que por el Juzgador a quo, a la hora de adoptar tal decisión, se haya incurrido en error de valoración probatoria, desde cuya óptica por demás, el recurso deviene inacogible pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que la custodia materna establecida en la Sentencia, es la opción de custodia que tutela en forma más idónea el interés de la menor afectada por la medida. Si bien no hay en los autos prueba alguna que acredite que alguno de los progenitores no esté capacitado para el cuidado de la hija, lo que supone que ambos lo están, también es verdad que en atención a las circunstancias concurrentes, no es aconsejable establecer el sistema de custodia exclusiva paterna que se pretende por el apelante, sin que ello implique castigar al padre, sino adoptar el sistema de custodia que mejor tutela el interés de la menor que, en el caso concreto enjuiciado, aconseja se adopte un sistema de custodia monoparental materna con quien la menor ha permanecido desde agosto de 2017 acaecida la ruptura, siendo que ante el previsible traslado a Francia de la madre, pues si el hoy apelante consideraba que la menor debía permanecer bajo sus exclusivos cuidados, no se explica la Sala que en el procedimiento judicial por él iniciado no se solicitase la medida que ahora suplica y sin embargo, se peticionase un sistema de custodia compartida o con carácter subsidiario, un sistema de custodia exclusiva hasta que la menor cumpliese tres años, razón por la cual la impugnación de la Sentencia debe ser desestimada en este extremo.

TERCERO.-Siguiendo un orden lógico debemos abordar ahora el recurso de apelación interpuesto por la madre relativo al régimen de visitas y gastos de desplazamiento en su ejercicio para, a continuación, abordar la cuantía de la pensión alimenticia contra la que el impugnante se alza.

La Sentencia fija un régimen de visitas consistente en:

1.- De poder trasladarse el padre a Francia, podrá estar con su hija un fin de semana al mes que coincida con un puente y, en su defecto y también en defecto de acuerdo, este fin de semana será el primero de cada mes.

2.2.- Vacaciones de verano.- D. Jesús Manuel podrá estar con su hija los meses de julio y agosto completos.

2.3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

2.4.- Vacaciones durante período escolar.- D. Jesús Manuel podrá estar con su hija todos los periodos vacacionales de invierno, primavera y de todos los santos, según calendario escolar francés donde resida la menor así como podrá estar con ella las vacaciones locales de duración superior a una semana.

Constituye el objeto de recurso, el reparto de las vacaciones de verano, de Navidad y las vacaciones durante el periodo escolar.

Respecto de las vacaciones de verano solicita la parte apelante sean repartidas de manera equitativa entre ambos progenitores de manera que cada uno de ellos pase con su hija un mes de los dos que componen este periodo y subsidiariamente, que le sean concedidos 15 días a la madre de los dos meses de vacaciones, debiendo ser estos la primera quincena del período vacacional o la última quincena, extremo al que se opone la parte apelada.

En este punto debemos traer a colación las consideraciones efectuadas en la STS 301/17 de 17 de mayo, que señala que el art. 94CCencomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. En los supuestos en que no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor. Partiendo del principio de interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas ( arts. 90.1.d., 91 y 93 CC),en relación al primero de los motivos del recurso, relativo a las vacaciones de verano se estima beneficioso a los intereses de la menor, que pueden disfrutar de cierto tiempo de ocio con su madre fomentando el contacto materno filial lejos de los límites, y horarios que resultan del devenir cotidiano y disciplina escolar en consecución de las responsabilidades escolares que a lo largo del curso han de irse realizando por lo que si bien no se considera procedente acoger la petición principal recurrente, sí hemos de acoger al menos parcialmente la petición subsidiaria, en el sentido de acordar que la menor pueda disfrutar con su madre de 10 días de sus vacaciones estivales, debiendo ser éstos los diez primeros del periodo estival o los 10 últimos, escogiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los años impares

Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad deberán ser repartidas por mitad, desde la tarde del día anterior al primer día no lectivo hasta la tarde del último día no lectivo, correspondiendo uno a cada uno de los progenitores, escogiendo periodo en la madre en los años pares y el padre en los años impares, confirmando la sentencia respecto de las vacaciones en periodo escolar que corresponden en su totalidad al padre.

Respecto de los gastos de desplazamiento recurre la apelante para que estos se circunscriban exclusivamente a los de su hija y para el caso en que deban repartirse los del padre, esto se limiten a los gastos de billetes de avión, extremo al que no puede accederse puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, por lo que encontrándose entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía, resulta acorde a las circunstancias del caso la decisión adoptada en la instancia valorando no solo la distancia geográfica, en si misma considerada, entre los lugares de residencia de ambos progenitores sino todos los elementos que son precisos para que se pueda materializar el derecho de visitas que tan beneficioso es para la menor, habida cuenta del lugar y ubicación en el que reside ésta, al parecer una pequeña población de Francia cuyo aeropuerto mas cercano se encuentra a 52 minutos en coche en Toulousee, excluyéndose los gastos de alejamiento para evitar abusos, abusos que la ley no ampara ( art. 7.2CC) y que a buen seguro el padre evitará habida cuenta de su obligación de abono al 50%, lo que implica una aportación propia, debiendo confirmar el pronunciamiento que establece la asunción por mitad de los gastos necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas, entendiendo por tales, todos los gastos de desplazamiento de la niña y también del padre por medio del transporte que sea.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia relativa a la pensión alimenticia que la sentencia fija en 300 € mensuales al igual que se fijó en el Auto de medidas provisionales de fecha 28 de marzo de 2018, el impugnante aduce que las circunstancias han cambiado puesto que antes la menor acudía a la guardería y existían gastos muy elevados tal y como refleja el Auto a cuyo tenor el padre satisfacía la pensión alimenticia en especie a través del pago de la guardería, considerando que en la actualidad no se abona cuota alguna por la escolarización de la menor pero se deben satisfacer unos costes muy elevados para poder visitar y estar con la menor en Francia lo que le supone prácticamente 400 € cada vez que va visitar a la menor teniendo que pedir ayuda a su familia habida cuenta que únicamente tiene ingresos netos por valor de 658,87 euros por lo que solicita se fije la pensión alimenticia de 150 €. A dicha pretensión se opone la madre señalando que en el acto de la vista el progenitor adujo que vive perfectamente con los ingresos que le proporciona el alquiler de su piso en París, afirmando que no quiere buscar trabajo y que reside en una vivienda de sus padres sin abonar renta alguna, considerando que inclusive la cuantía de 300 € está por debajo de lo que le correspondería pero, en atención a los gastos de desplazamiento ,no ha procedido a apelar dicho extremo. Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. Así las cosas, debemos tener en cuenta que en el Auto de Medidas provisionales de 28 de marzo de 2018 estableció que el padre venía abonando en especie el pago de la pensión alimenticia a través del pago de la guardería por lo que debía tornarse en forma dineraria estableciendo que la pensión de alimentos se fijaba en 300 € mensuales. Ciertamente la capacidad económica de ambas partes ha sido objeto de una limitada prueba, extremo que solamente ellas es imputable debiendo pechar con las consecuencias y acudir en este sentido a las reglas sobre distribución y carga de la prueba que proporciona el artículo 217 de la LEC. En este sentido, lo cierto es que no han resultado acreditados los ingresos económicos de la madre si bien el progenitor ha reconocido como indica el Ministerio Fiscal en su informe de febrero de 2021 que su ausencia de vinculación al mercado laboral era de carácter voluntario al tener sus necesidades cubiertas por los trabajos que realiza puntualmente, el apoyo económico de sus padres e ingresos procedentes del alquiler de un piso de su propiedad en París que le reporta 658,87 euros mensuales. Ahora bien, teniendo en cuenta no sólo la cantidad fijada en el Auto de medidas provisionales sino los nuevos gastos de desplazamiento que se han generado motivados por la voluntaria decisión de la madre custodia de trasladarse a Francia, aunque pudiera verse obligada por sus circunstancias personales, y que ese cambio al padre le supone un incremento de gasto para poder ver a su hija, consideramos como cuantía alimenticia más ajustada a las circunstancias concurrentes la suma de 225 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente resolución, cantidad en la que va incluida la contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional, con cuya suma, indudablemente, puede atenderse a cubrir, en la proporción que al padre corresponde, la necesidad alimenticias ordinarias de la hija, a lo cual debe contribuir igualmente la madre, por más que la hija resida en su compañía, en cuanto que obligación legal basada en el principio de solidaridad familiar, deberes éstos que son incondicionales con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darles cumplimiento, resultando inviable hacer recaer toda la carga alimenticia sobre uno de los progenitores, no pudiéndose, en consecuencia, mantener el pronunciamiento recurrido, debiendo ser revocada en parte la resolución recurrida tal y como se establecerá en el fallo de esta resolución.

QUINTO.-Estimando en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia del recurso de la impugnación deducida, respectivamente, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Rosa y la impugnación de la Sentencia deducida por la representación procesal de D. Jesús Manuel frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga de fecha 7 de octubre de 2020 y Auto de Aclaración de fecha 13 de noviembre de 2020, dictados en los autos de Guarda y Custodia N.º 1427/17 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido siguiente:

- se acuerda que durante las vacaciones escolares de verano, la menor pueda permanecer con la madre 10 días, debiendo ser estos los 10 primeros días del periodo estival o los 10 últimos, escogiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad deberán ser repartidas por mitad, comprendiendo desde la tarde del día anterior al primer día no lectivo hasta la tarde del último día no lectivo, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, escogiendo periodo en la madre en los años pares y el padre en los años impares.

- se acuerda establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Jesús Manuel en favor de su hija, en la suma de 225 euros mensuales, con efectos constitutivos desde la presente resolución, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas ni consecuencia de recurso de apelación ni consecuencia de la impugnación de la sentencia deducida.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/