Sentencia Civil Nº 914/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 215/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0032482

Recurso de Apelación 215/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 379/2014

Demandante/Apelante: DOÑA Elisenda

Procurador: Don Marco Aurelio Labajo González

Demandado/Apelante: DON Artemio

Procurador: Don Álvaro Ignacio García Gómez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 379/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, Doña Elisenda , representada por el procurador Don Marco Aurelio Labajo González.

De otra, como apelante-demandada, Don Artemio , representado por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la presentación de Dª Elisenda contra D. Artemio debo declarar y declaro la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por las partes el 14- 04.1984, con todos los efectos inherentes a dicha declaració, y en especial, las siguientes medidas:

1.- En concepto de pensión alimenticia D. Artemio abonará a Dª Elisenda la cantidad de 500 euros mensuales por la hija que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la presentación de la demanda, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

2.- La vivienda familiar y el ajuar quedará en uso y disfrute de la hija en compañía de Dª Elisenda .

3.- En concepto de pensión compensatoria de D. Artemio abonará a Elisenda la cantidad de 800 euros mensuales por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esta sentencia; actualizándose esta pensión en la misma forma y términos establecidos en la pensión de alimentos.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ) . Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandante, apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se reconozca el derecho a la pensión de alimentos en favor del hijo Jacobo , en el importe de 400 € mensuales, hasta su curación y el acceso del mismo a un empleo. También solicita que los gastos de dicho hijo, tratamientos médicos, psicológicos, terapéuticos, se afronten, el padre en el 60% y la madre, en el 40%; súplica también que los gastos extraordinarios de la hija, Violeta , médicos, odontólogos, dermatólogos, capilares, extraescolares, etc. se afronten en la misma proporción por ambos progenitores.

También solicita la pensión compensatoria, con carácter indefinido, en la cuantía de 1.500 € mensuales. Por último, interesa que el IBI, seguro de hogar, impuestos, arbitrios y gastos de la propiedad de la vivienda se afronten por ambos cónyuges en la misma proporción que los gastos extraordinarios.

Reitera la situación sobre los ingresos del demandado, sobre la existencia de una caja de seguridad que contenía dinero y objetos de valor, sobre el nivel económico del esposo, la opacidad de sus ingresos, señalando que éstos superan los 4.000 € mensuales; también refiere la situación de la esposa, su salud, los gastos que debe afrontar, la situación del hijo Jacobo .

La parte demandada, también apelante, interesa que la pensión de alimentos para la hija, Violeta , se establezca en el importe de 200 € mensuales, y con efectos desde la sentencia de instancia y que la pensión compensatoria se establezca en el importe de 250 € mensuales, durante cinco años, o hasta que se formalice la liquidación de la sociedad de gananciales.

Refiere que sus ingresos, los del esposo, asciende a 2.700 € mensuales, advierte que el local de la calle Suero de Quiñones número 32 no está siendo explotado, no tiene actividad comercial, hace mención a la participación de ambos cónyuges en la explotación del restaurante La Quinta, recordando la cifra de negocios y los resultados del año 2009 al año 2013.

Se hace mención a los saldos bancarios, a la compra de un local por importe de 100.000 €, al reparto de un fondo de 85.000 € al 50% entre ambos cónyuges, a la participación de terceros en la explotación del restaurante, señalando que no existen signos externos de riqueza, ni patrimonio inmobiliario, a excepción de la vivienda familiar y el local comprado y advierte que el esposo es copropietario, junto con otros hermanos, de una vivienda sita en Jerez de la Frontera, y otro inmueble en el Puerto de Santa María, mientras que la esposa es propietaria en pleno dominio de la vivienda de su madre, que ya falleció, ubicada en la CALLE000 número NUM000 , que actualmente constituye la residencia del hijo Jacobo .

Refiere los gastos de la hija, Violeta , que cursa los estudios en un colegio público y también recuerda los gastos de alojamiento del esposo, 650 € mensuales, y niega la procedencia de la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda, por cuanto que el demandado ha realizado ingresos en favor de la familia desde dicha fecha.

SEGUNDO: Dando respuesta, en primer lugar, a las pretensiones planteadas por la parte demandante, conviene decir que el derecho a la pensión de alimentos en el proceso familiar tiene su razón de ser en la medida que se acredita que el hijo, aunque mayor de edad, no es independiente, se encuentra en fase de formación escolar y convive con el progenitor que reclama dichos alimentos, y ello teniendo en consideración los presupuestos que exige el artículo 93 del Código Civil .

Sentado lo anterior, en caso contrario, y sin perjuicio del derecho de dicho hijo a reclamar los alimentos frente a ambos progenitores en el proceso declarativo que corresponda, no es procedente reconocer tal derecho en estos procesos especiales.

Así las cosas, consta que dicho hijo, Jacobo , tiene 24 años, no estudia, no trabaja, no parece por el momento que la situación del mismo se vaya a modificar, y ni tan siquiera, y ello se puede afirmar, convive de manera estable con su madre, sino que, antes bien, ocupa con mucha frecuencia la vivienda propiedad de su abuela materna, ya fallecida, propiedad actualmente de la actora y su familia.

Por esta razón, no se necesitan de mayores argumentos para denegar el derecho a la pensión de alimentos en favor de dicho hijo y, consecuentemente, tampoco es procedente atender a la petición relativa a los gastos del mismo, ni tan siquiera en la proporción que interesa la parte demandante.

Por el contrario, y según los argumentos que se dirán después, sí es procedente acceder a la pretensión planteada por dicha parte, en lo que se refiere al porcentaje de contribución de los gastos extraordinarios de la hija, Violeta , de carácter médico, odontólogo, dermatólogo, capilares, y asistencia médica en general, afrontando el padre el 60% y la madre, el 40%, así como actividades extraescolares y otros gastos no referidos a la asistencia sanitaria necesaria, que exigirán el previo acuerdo o en su defecto la autorización judicial.

En otro orden de consideraciones, y dando respuesta a la pretensión planteada por el demandado, en relación a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija, Violeta , conviene advertir que la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

La anterior doctrina también sirve para justificar la determinación de un distinto porcentaje para afrontar los gastos extraordinarios y los gastos sobre la propiedad de la vivienda familiar.

La hija, Violeta , ya mayor de edad, estudia en un colegio público, sin gastos importantes, al margen de los habituales, en relación a la alimentación, vestido, etcétera.

La vivienda familiar tiene el carácter de ganancial y no tiene carga hipotecaria alguna, a excepción de los gastos ordinarios de comunidad, que deben ser afrontados por quien tiene atribuido el derecho de uso de dicha vivienda, y aquellos otros que afecta a la propiedad y las derramas, que se deben afrontar en la misma proporción que los gastos extraordinarios, 60% el padre y el 40%, la madre.

En efecto, ambos cónyuges son titulares del 50% del negocio de restaurante La Quinta, ubicado en la Calle Suero de Quiñones número 24; el negocio tiene un importante rendimiento, habida cuenta de que necesita al menos de 10 empleados para su explotación ordinaria, no siendo creíble la situación de pérdidas a las que se refiere el esposo, quien resulta ser administrador, junto con otro socio, de dicho negocio.

La prueba al respecto de la situación económica se deduce de la existencia, en su momento de importantes saldos bancarios, en el año 2012, que excedían de los 200.000 €.

Queda probado que el día 22 de diciembre del 2012, es decir, en plena situación de crisis económica nacional, se adquiere un local, en la calle Suero de Quiñones número 32, propiedad de la sociedad legal de gananciales, y es cierto que dicho local está pendiente de rehabilitación y obras, hay prueba documental al respecto de la situación material actual de dicho local, a la sazón, fotografías sobre dicho local, aportadas por el apelado junto con el escrito de recurso, contenidas en un acta de requerimiento notarial, por lo que no se puede dudar de la certeza de la situación en la que se encuentra dicho local, pero también es cierto que ya existe licencia de obra en orden a comenzar las misma y para la futura explotación de dicho local.

Prueba de la desahogada situación del negocio del restaurante es el hecho de que desarrolla su actividad en un local alquilado, hablándose de una renta mensual, actual, al menos de 6.000 € mensuales.

No es éste el momento de debatir sobre el contenido de la caja de seguridad abierta en una entidad bancaria, desde julio del 2008 hasta julio del 2014, no hay prueba ni constancia del contenido de dicha caja, según indican las partes de un modo contradictorio, al respecto de dinero, joyas, etc., todo lo cual se deberá analizar con detalle en la fase de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si bien dicha caja era de la titularidad de ambos cónyuges, y consta que la frecuencia de las disposiciones y extracciones de dicha caja se decanta para el esposo, según informa la propia entidad bancaria, y por lo dicho anteriormente tampoco es posible en este proceso entrar a debatir sobre las anomalías que se dicen al respecto de la falsificación de la firma de cancelación del alquiler de la caja; pero es evidente que la propia existencia de la caja denota también el nivel de vida de la familia.

También se ha demostrado que en mayo del 2014 se repartió un depósito de 85.000 € entre ambos cónyuges, si bien, es claro que el beneficio económico fue idéntico para ambos.

Por lo demás, la esposa nunca ha trabajado y durante el matrimonio se ha dedicado a la familia, y, por otra parte, la vivienda que fue propiedad de la madre de la demandante no está en posibilidad de ser disfrutada en exclusiva por aquella, pues la propiedad corresponde a la misma y a su familia, y actualmente, al parecer, sirve de domicilio familiar del hijo antes citado.

En estas circunstancias, no hay ningún motivo para disminuir la cuantía de los alimentos, según pretende el demandado.

Tampoco hay razón alguna para dejar sin efecto el pronunciamiento de la fecha de devengo de la pensión de alimentos, a la sazón, desde la fecha de interposición de la demanda, en los términos establecidos en el artículo 148 del Código Civil , y la doctrina del Tribunal Supremo, y ello, en su caso, y previa prueba al respecto, sin perjuicio de tener en cuenta, y deducir de lo debido, el abono de alimentos propiamente dichos en favor de la hija, por parte del esposo, a partir de dicha fecha.

TERCERO: Dicho todo lo que antecede, y sin necesidad de repetir todas las circunstancias fácticas, de orden profesional y económico y patrimonial, que afectan a la familia, la Sala entiende más ajustado a derecho establecer en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa el importe de 1.000 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, estimándose en este apartado parcialmente el recurso interpuesto por la demandante y, en su virtud, desestimándose la pretensión planteada por el demandado, que pretendía la disminución de la cuantía de la pensión compensatoria con respecto a la que venía fijada en la sentencia apelada.

Por lo demás, siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 10 de febrero del 2005 , 28 de abril del 2005 y de 9 de octubre del 2008 , entre otras, conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización, el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral..

Bajo estas coordenadas, doctrina y jurisprudencia, no se hace necesario reiterar los argumentos expuestos anteriormente para denegar la pretensión del esposo de limitar temporalmente tal derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa, derecho que se reconoce con carácter indefinido, pues no concurre ninguna circunstancia que justifique el establecimiento de un límite temporal a tal derecho, por el momento.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso de la parte demandante, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandado, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de sendos recursos

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de Doña Elisenda , y desestimando el interpuesto por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de Don Artemio , contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 379/14, seguido entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Los gastos extraordinarios de la hija, Violeta , se afrontarán en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

Los gastos de la propiedad de la vivienda familiar, a la sazón, el IBI, seguro de hogar, impuestos, arbitrios, derramas extraordinarias, se afrontarán en el mismo porcentaje antes aludido entre ambos cónyuges.

La pensión compensatoria en favor de la esposa se establece en el importe de 1.000 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia.

Desestimándose el resto de las pretensiones de las partes, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto a la parte demandante devuélvasele por el Juzgado de Instancia y con respecto al demandado, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0215- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe