Sentencia CIVIL Nº 914/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 992/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA
JUICIO ORDINARIO N.º 162/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 992/2017
SENTENCIA N.º 914/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a 7 de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 162/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Ronda, sobre nulidad de
condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Enrique y
doña Eulalia , representados en el recurso por el Procurador don Juan Manuel Medina Godino y defendidos
por la Letrada doña Charisse Prieto González, contra Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por
el Procurador don Agustín Moreno Kustner y defendida por el Letrado don Oscar Antonio Campoy Peláez;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ronda dictó Sentencia de fecha 17 de abril de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 162/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de D. Enrique y Dª. Eulalia , contra la Entidad Mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner, ACUERDO: 1º Declarar nula la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la Escritura de Préstamo Hipotecario aportada y por la que se fija que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable a la parte prestataria será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites mencionados.

2º. Condenar a la Entidad Mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., a eliminar dicha cláusula del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la referida cláusula suelo, y devolver, en su caso, al actor el exceso de intereses cobrados desde la fecha de formalización de la Escritura de Préstamo con garantía Hipotecaria y hasta la fecha del dictado de la presente resolución, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º. Condenar a la parte demandada al abono de las costas causadas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, para la que se señaló el día 7 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada en 17 de abril de 2017 , que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo), pactada en la Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 25 de noviembre de 2009, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma, y condena a la entidad mercantil Unicaja Banco S.A, a eliminar dicha cláusula del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la referida cláusula suelo, y a devolver, en su caso, a los actores el exceso de intereses cobrados desde la fecha de formalización de la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria hasta la fecha del dictado de la Resolución, en consonancia con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda , y condena, además, a la Entidad demandada a abonar las costas del procedimiento, se alza en apelación la Entidad crediticia demandada que alega, en síntesis en el recurso, en primer lugar, que la Sentencia infringe los artículos 219 , 252.2 y 253.2 in fine de la L.E.C , por cuanto que la falta de determinación en la demanda de la cantidad reclamada no puede ser complementada por la Juzgadora de Instancia, y no cabe dejar para ejecución de Sentencia la determinación de las cantidades reclamadas al tiempo de interposición de la demanda, y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, por haber quedado acreditado por las pruebas practicadas, la existencia de negociaciones previas entre las partes, como demuestra el hecho de que con anterioridad al otorgamiento de la Escritura, se entregase un folleto informativo en el que se aprecian las distintas modalidades hipotecarias existentes por aquel entonces en la Entidad, y en el que aparece claramente reflejado el tipo mínimo o clausula suelo, 3,5%, folleto que se entrega a toda persona interesada en la contratación de un préstamo hipotecario careciendo de trascendencia jurídica, en sentido obligacional, el hecho de que no este firmado, con independencia de que sí constituye una prueba de que hubo negociación y del conocimiento previo por parte de los prestatarios de lo que se les ofrecía por la entidad, y el hecho de existencia y entrega a los prestatarios, con antelación suficiente para su estudio, de oferta vinculante, que está debidamente firmada, y en la cual se pone de manifiesto que el prestatario conoce el alcance real de la cláusula suelo previamente al acto del otorgamiento de la Escritura Pública, así como de la advertencia notarial, en cumplimiento de la O.M de de 5 de mayo de 1.994, Orden que, aunque no resulte de aplicación al caso, fue cumplida por la Entidad que suministró así a la parte prestataria más información de la que legalmente estaba obligada a ofrecer a los contratantes. Se afirma igualmente por la Entidad recurrente que la cláusula suelo supera el primero de los controles a que se refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 por cuanto que su redacción es clara, contundente, nada sorpresiva y aparece resaltada en párrafo apartado dentro de las condiciones principales del contrato, no estando, por tanto escondida y separada de cualquier clausula de limitación de intereses al alza y además fija claramente el precio del préstamo, con lo que concurren, por tanto, pruebas objetivas, de superación del primer control, así como del segundo de los controles de transparencia de la clausula, y por tanto la buena fe en la contratación de la Entidad crediticia que actuó con la profesionalidad debida informando a los actores de todas las condiciones financieras, así como de las distintas modalidades de préstamo existentes, algunos de ellos sin clausula suelo pero con un índice de referencia muy superior, habiéndose cumplido con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En base a todo lo expuesto interesa el dictado de Sentencia estimatoria del recurso de apelación, y en su virtud, revocando íntegramente la Sentencia recurrida, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a la demandada de los pedimentos de la misma, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante. Los apelados se oponen al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la Sentencia al ser ajustada a derecho y al resultado de la prueba, negando la concurrencia de los motivos alegados de contrario.



SEGUNDO .- Como primer motivo de apelación se denuncia infracción de los artículos 219 ; 252.2 y 253.2 de la L.E.C , afirmando la entidad recurrente que la falta de determinación en la demanda de la cantidad reclamada no puede ser complementada por el Juzgador, como tampoco cabe dejar para ejecución de Sentencia la determinación de las cantidades reclamadas al tiempo de interposición de la demanda, y que en el caso concreto la parte apelada determina una cuantía sin aportar justificación alguna, ello frente a la actuación de la demandada que adujo una cuantía, justificada en base a una tabla de amortización tanto con tipo mínimo como sin él, y que no se trata de una simple operación aritmética, tampoco ofrecida por los actores, en la medida que eliminar el límite de interés en un nuevo cálculo de la cuota exige no solo la determinación de los intereses aplicables a cada caso, sino también tener en cuenta las bonificaciones que se hayan aplicado en su caso, los posibles intereses moratorios si es que los ha habido, gastos cobrados en su caso, capital pendiente en cada caso como base de cálculo etc; es decir, se afirma, que lo que en el fondo se está pidiendo es que Unicaja determine la cuantía de la demanda y la cantidad a devolver en su caso, cuando la jurisprudencia y la doctrina más reciente dispone que si bien podrá reservarse la ejecución al momento de la liquidación, ha de hacerse mediante un proceso declarativo independiente, salvo que la mera declaración sea la única pretensión del proceso y se deje para pleito posterior la liquidación, pronunciándose en sentido negativo en cuanto a la reserva de liquidación y poniendo de manifiesto la obligación de determinar en la demanda la cuantía del procedimiento conforme al artículo 253.2 de la LEC . Pues bien, este motivo de apelación apoyado en el contenido de los artículos 219, 252.2 y 253.2 del Texto Procesal, debe ser desestimado, en la medida que esta Sala no puede considerar infringidos ninguno de los referidos preceptos procesales y ello por las consideraciones que pasamos a exponer seguidamente. En la demanda rectora de la litis, aunque se exprese que hay acumulación de acciones, en puridad se ejercita una acción de declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes litigantes, acción que no exige más claridad ni mayor precisión que la atinente a los elementos principales de la misma, esto es, la abusividad por falta de la transparencia debida, y que ciertamente no puede cuantificarse; la reclamación de cantidad que se formula, en puridad procesal no es autónoma, sino un efecto inherente a la pretensión de nulidad de la cláusula que se estima abusiva, tratándose por tanto de la devolución de frutos con sus intereses a que se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , lo que sería efecto inherente a la nulidad que pudiere declararse, y que ciertamente no pueden determinarse en su totalidad dado que la cláusula ha seguido siendo aplicada, por lo que no resultan de aplicación al caso los artículos 252.2 y 253.2 de la L.E.C , preceptos que en consecuencia no resultan infringidos. En cuanto a la alegación relativa a la indeterminación de la cantidad como intereses abonados de más, hemos de abundar en la inaplicabilidad del artículo 253.2 de la L.E.C , en la medida que la norma es aplicable cuando se trata de determinar el procedimiento a seguir, cuestión no suscitada en la presente litis. Ademas no se aprecia infracción del articulo 253.2 de al L.E.C toda vez que, como hemos expresado, la devolución de cantidades abonadas de más pretendida en la demanda, reiteramos, no es más que una consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, afectando aquella pretensión no solo a las cuotas abonadas a la fecha de la demanda, sino también a las que se hayan ido abonando y se abonen hasta la efectiva eliminación de la cláusula, lo que resulta de imposible determinación a la fecha de la demanda, siendo de aplicación la regla contenida en el articulo 251.8º de la L.E.C , en el que se establece que en caso de pretender la nulidad de un título obligacional se ha de considerar como valor 'el total de lo debido aunque sea pagadero a plazos', sin que en el caso que nos ocupa, reiteramos una vez más, se pueda determinar, pues como máximo se podría calcular parte de lo debido, lo pagado de mas hasta la fecha de la demanda, pero nunca el total de lo debido, esto es lo que pagará de más, debiéndose entender como cuantía que resulta inestimable o indeterminada. Por otro lado tampoco podemos estimar infringido el artículo 219 de la L.E.C por entender, como se afirma en el recurso, que esa liquidación o determinación habrá de hacerse en fase de ejecución de Sentencia y que ello en el caso no exige simplemente de una operación aritmética, puesto que la Sentencia lo que hace es disponer que la demandada tendrá que devolver el exceso de intereses cobrados desde la formalización de la escritura de préstamo por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad declara, lo cual, a la postre, supone fijar unas bases suficientemente claras como para no dar lugar a equívocos o abrir la posibilidad de suscitar cuestiones en esa labor, impropias de una ejecución de Sentencia que es lo que rectamente entendido pretende evitar el artículo 219 de la L.E.C , que solo exigen de meras operaciones aritméticas. Dispone este precepto, tras establecer en el apartado 1, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; en su apartado 2, que en los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución; en el número 3 señala: 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. Pues bien s obre esta norma ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al artículo 360 de la derogada L.E.C de 1881 (que a diferencia del citado artículo 219 L.E.C vigente, permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia), que: 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'. Es necesario traer asimismo a colación, a los efectos debatidos, que en la actualidad rige un criterio flexible en la interpretación del articulo 219 de la L.E.C ; la doctrina del Tribunal Supremo, seguida por las Audiencias Provinciales, expuesta en Sentencia 20/2016, de 7 de enero, expresa: ' 35.- El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 219.2, en relación con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar una cantidad líquida y sin posibilidad de ser determinada mediante una operación aritmética.' Entiende el recurrente que el ordinal 2 del fallo, tal y como está transcrito en los antecedentes de esta resolución infringe dichas normas.

Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

36.- el art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativa cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación , de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba d su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 de diciembre de 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa.

37.- Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008 , que entiende que los arts. 219 y 220 deben ser matizados en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegase la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 205 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015 , que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC '. Consideraciones estas del Alto Tribunal que permiten rechazar de plano la alegada infracción del artículo 219 de la L.E.C , cuando, a mayor abundamiento, dicha norma ha de ser relacionada con lo dispuesto en el artículo 220 del mismo Texto Procesal, referido a las condenas de futuro, cuyo apartado primero establece: 'Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte', dicción esta de la norma que permite abundar en el rechazo del motivo de apelación examinado, en la medida en que el expresado artículo 219.2º de la L.E.C permite fijar el importe de la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas, que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso, como ya anteriormente hemos expresado. El establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado en este caso teniendo en cuenta que la cláusula suelo ha continuado produciendo sus efectos y lo continuará haciendo hasta que el pronunciamiento anulatorio, en su caso, alcance firmeza. En la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 219.2 de la L.E.C se indica la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética, esto es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la clausula declarada nula y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la clausula declarada nula, desde el momento que se determine en ejecución de Sentencia, ello conforme a lo pactado en la escritura. Estimamos por tanto que en la Sentencia apelada se establece la condena de cantidades que no pudieron ser determinadas en el momento de interposición de la demanda, y que pueden serlo en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases fijadas en la escritura de préstamo hipotecario, sin que proceda derivar a los actores a un pleito posterior para reclamar las cantidades posteriores a la interposición de la demanda, como en definitiva pretende la parte apelante. Ciertamente la cantidad a devolver como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo no puede concretarse de manera cierta en la demanda por no ser conocida, siendo necesario para su concreción, que se declara la nulidad de la cláusula por ser abusiva, y que se deje de aplicar el suelo, de ahí que lo procedente es que la liquidación de lo que haya podido ser indebidamente cobrado, haya de hacerse en ejecución de Sentencia, siendo que, contrariamente a lo que mantiene la recurrente, en la demanda se exponen las bases correspondientes para la liquidación de forma clara, y, ello unido al contenido de la propia escritura determina la existencia de bases claras y precisas para que pueda llevarse a cabo la liquidación a través de meras operaciones aritméticas, basadas en lo pactado en el contrato; por lo tanto, ninguna infracción de preceptos procesales se ha producido en el sentido alegado por la recurrente, como tampoco ha sufrido la misma indefensión de clase alguna, por lo que este motivo de recurso ha de decaer.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación denuncia la entidad recurrente error en la apreciación probatoria por parte dela Juzgadora a quo al concluir que la cláusula suelo objeto de litis es nula por no superar los controles de transparencia exigibles en los términos expuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y su carácter abusivo, pues a su entender la cláusula es valida y eficaz dado que su redacción es clara, contundente, nada sorpresiva y resaltada en párrafo aparte; no resulta de difícil comprensión, y se entregó a los actores folleto informativo y oferta vinculante, lo que advera que fue objeto de negociación, y que los prestatarios conocían de la existencia de la cláusula y sabían de la caga jurídica y económica que asumían al suscribir el préstamo en tales condiciones, lo que también resulta de la información suministrada por el Notario autorizante de la escritura publica. Pues bien, desde esta óptica, esto es, desde la óptica de error en la valoración probatoria expuesta por la Juzgadora de Instancia en la Sentencia, podemos avanzar desde ya el fracaso del motivo de apelación pues como esta Sala tiene reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984 , 9 de junio de 1.988 , 8 de noviembre de 1.989 , 13 y 30 de noviembre de 1.990 , 10 de octubre de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado, revisado por esta Sala en función propia de esta alzada, se infiere, sin género de duda la ausencia de error de apreciación probatoria por parte de la Juzgadora de instancia, y en consecuencia la inexistencia de conclusiones ilógicas, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, compartiendo este Tribunal de apelación los razonamientos de la Sentencia hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el recurso de apelación en la medida que las alegaciones aducidas por la parte apelante no los desvirtúa, y los que esta Sala pueda exponer no serían sino mera reiteración de aquéllos, no obstante lo cual, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones en relación con lo que se argumenta por la entidad apelante en el recurso. Así las cosas, en esta alzada la entidad demandada, ahora apelante, en puridad expositiva, no cuestiona ni la condición de consumidores de los prestatarios, ni que la cláusula suelo objeto de litis sea condición general de la contratación, pues lo que viene a cuestionar realmente es la conclusión alcanzada en la Sentencia relativa a que la cláusula suelo no supere los controles de transparencia, en su doble vertiente, en los términos expresados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y partiendo de ello, es preciso aclarar que, aunque la cláusula controvertida, a priori, pudiera superar el primero de los controles dado ser, en principio, aparentemente clara y concisa en su redacción, lo que es más que cuestionable porque ello sería así para personas que cuenten con cierta formación en productos financieros lo que no resulta acreditado respecto de los demandantes, y puesto que se introduce en el contrato dentro de la estipulación denominada 'Tipo de interés variable', a la que se dedican practicamente cinco páginas, de las cuales solo se dedican tres líneas a la cláusula controvertida, sin más resalte que exponer en negrita 3,50% nominal anual, lo que en ningún caso cabria considerar como superado es el denominado control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, y el conocimiento de su funcionamiento por parte de los prestatarios, ello tomando en consideración la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y en las posteriores de 8 de septiembre de 2014 , 24 y 25 de marzo de 2015 , a las que han seguido otras muchas más reiterando la misma doctrina sobre transparencia, más precisada en la de 8 de junio de 2017. En efecto, el Tribunal Supremo ha precisado en orden al control reforzado de transparencia que es preciso que el consumidor conozca y comprenda, no solo la inclusión de la cláusula en el contrato, sino las consecuencias jurídicas y económicas que de la misma se derivan en el desarrollo del contrato, lo que impone al predisponente un especial deber de configuración contractual y de información, a fin de garantizar la transparencia que posibilite la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato.

Este enjuiciamiento no puede quedar reconducido o asimilado a un mero contraste interpretativo acerca de la claridad de la cláusula, sino que requiere, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia 464/14 , de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar directamente las consecuencias jurídicas y económicas que principalmente se deriven a su cargo del contrato; la transparencia a que nos referimos requiere que el consumidor, en virtud de la información que viene obligada a suministrarle la entidad crediticia sea conocedor del efectivo significado de la limitación del tipo de interés, para lo cual la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecía unos parámetros meramente indicativos, y en el caso, de la prueba practicada no resulta, como con acierto se razona en la Sentencia, que la cláusula controvertida supere el referido control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento de los prestatarios y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no consta que los mismos tuvieran conocimiento efecto de la inclusión de la cláusula en el contrato, ni que tuvieran conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que ellos consideraban como variable, realmente no era sino un interés variable solo al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior al tope mínimo introducido en la Estipulación Tercera Bis de la Escritura en la que se documentó el contrato. Como bien razona la Juzgadora de instancia, es la entidad financiera quien tiene la carga de probar que entregó a la parte prestataria la información necesaria para que suscribiese el préstamo plenamente informados de las condiciones del mismo, mas de los documentos obrantes en autos, así como de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente del interrogatorio de parte practicado a los demandantes, no ha quedado acreditado que por la entidad demandada se cumpliese efectivamente el preceptivo y necesario proceso informativo. Es verdad que junto con la contestación a la demanda se aportó folleto informativo de préstamos hipotecarios sobre viviendas, pero también es cierto no se ha probado la entrega del mismo a los actores, y aun así, resultaría absolutamente preciso para estimar superado el control de transparencia que la entidad ahora recurrente hubiese acreditado que los demandantes tenían un conocimiento real y efectivo de la cláusula y de su funcionamiento, lo cual no quedaría probado por el solo hecho de haber sido entregado el citado folleto informativo, folleto informativo cuya entrega, insistimos, no consta. Tampoco resulta probada la información que se afirma ofrecida, por la declaración testifical prestada en el acto del juicio por don Juan Moriel Soto, empleado de la entidad demandada, el cual se limitó a afirmar 'que recuerda la operación, que informó a la parte actora de las condiciones, cuotas, tipo de interés, comisiones, etc; del tipo de interés mínimo también; que le ofreció suelo al 3,5 % y techo al 7%; no recordando si los actores formularon dudas o preguntas; que entiende que se le hicieron simulaciones porque normalmente lo hace; que la oferta vinculante también se hizo y la firmó Enrique , ella no; no recordando cuando se firmó, que sería anterior a la firma de la Escritura en Notaría, no recordando por qué en la Escritura se hace constar que no se le había hecho entrega de la oferta vinculante; que para entender las condiciones los actores tienen conocimiento para saberlo, que se les explicó', pues, dichas manifestaciones se contradicen con lo mantenido por los prestatarios y no pueden constituir medio de prueba suficiente en orden a probar que se ofreciese a los demandantes una efectiva información acerca de la cláusula suelo, ni que las condiciones del préstamo aplicadas a los demandantes, y que dieron lugar a una limitación del tipo de interés mínimo del 3,50% aplicado, sea fruto de un proceso previo de negociación entre las partes. Tampoco cabe considerar a tales efectos la oferta vinculante en la que tanto insiste la entidad recurrente, por cuanto que de la misma, per se, no cabría inferir que se hubiera dado un tratamiento informativo adecuado a los prestatarios sobre la cláusula suelo, y cuando de la Escritura Pública resulta que no hubo entrega de la misma, advirtiendo el Notario de tal extremo. Además tampoco se ha probado que se hubieran simulado escenarios posibles relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que se ofreciese a los demandantes, insistimos, información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, lo que unido al hecho de que de los séis folios que ocupan en la Escritura las condiciones financieras, tan solo se dedican tres líneas a la cláusula suelo y ello entre una abrumadora cantidad de datos referidos al interés y a las variaciones del mismo, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada, ahora recurrente, pese a lo que aduce en el recurso, no informó perfectamente a sus clientes de la cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que para los mismos suponía su inclusión en el contrato, particularmente de que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de una forma imperceptible en su beneficio, por lo que no pudieron tener cumplido conocimiento del alcance real de la cláusula, falta de información que no suple la mera advertencia notarial al constituir un mero formulismo del que no se puede concluir que la parte prestataria tuviese verdadero conocimiento de la cláusula suelo y del alcance de la misma, sin que conste que efectivamente los prestatarios tuvieron a su disposición la minuta de la escritura y que pudieron efectivamente examinarla. Por todo ello, no podemos estimar acreditado que la parte prestataria recibiese cumplida información sobre la cláusula controvertida con anterioridad a la firma de la escritura pública, que les permitiese con la debida pausa y tranquilidad, reflexionar sobre la conveniencia de la misma en cuanto suponía la solicitud del crédito hipotecario en unas determinadas condiciones, ni que las condiciones allí reflejadas le hubiesen sido explicadas por personal de la entidad demandada, por lo que cabe concluir que la cláusula supere los umbrales de transparencia en los términos fijados por el Tribunal Supremo, por lo que confirmamos la Sentencia, dado además que por la parte recurrente no se aduce argumentación alguna relativa a la abusividad de la cláusula suelo estimada en la Sentencia, por lo que se desconocen por esta Sala cuáles sean los posibles motivos de disconformidad que pueda tener la entidad recurrente frente a dicha conclusión que lleva a declarar la nulidad de la cláusula. En conclusión, cabe confirmar el criterio de la Resolución apelada que estima como abusiva la cláusula suelo objeto de controversia, pues la existencia de la cláusula ha de inferirse de los diversos apartados del contrato, lo que induce a confusión a los consumidores, dado que la cláusula se encuentra ínsita entre una gran cantidad de datos en una extensa escritura de hipoteca, lo que diluye la atención de los prestatarios, y no ha quedado acreditado (carga que incumbía a la entidad demandada recurrente conforme al artículo 217 de la L.E.C ), que haya existido información previa clara y comprensible sobre la cláusula, confirmándose igualmente la Sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a los efectos inherentes a la declaración de nulidad de la cláusula dado que no son objeto de especial alegación alguna por parte de la entidad apelante y resultan conformes a la jurisprudencia expuesta por el T.J.U.E expuesta en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, seguida por el Tribunal Supremo en múltiples Resoluciones dictadas con posterioridad a aquélla.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Unicaja Banco S.A, frente a la Sentencia dictada por la Señora del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ronda, en los autos de Juicio Ordinario N.º 992/2017, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la Sentencia apelada, e imponemos, a la Entidad apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.