Sentencia CIVIL Nº 914/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 175/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 175 (M-170) 19.
PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 355/18.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 914/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IMPEXLED, SL, parte apelante, por tanto,
en esta alzada; siendo la parte apelada IMPEXLED SL EN LIQUIDACIÓN y D. Candido y GARCÍA GASCÓN
ABOGADOS, SL, actuando, respectivamente, con sus Procuradores D.ª MARÍA MIRALLES PIQUERAS y
D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección letrada respectiva de D. JUAN ALFREDO ALCARAZ
MAYANS y D. ABRAHAM GARCÍA GASCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 22 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal de Impexled, S.L. frente a la entidad mercantil Impexled, S.L., la entidad mercantil García Gascón Abogados, S.L. y don Candido , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil Impexled, S.L., a la entidad mercantil García Gascón Abogados, S.L. y a don Candido de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 / 7 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, con la que la administración concursal ha pretendido la rescisión de una serie de pagos efectuados al liquidador de la sociedad IMPEXLED, ex arts. 71.2 y 71.3.1º LC , al considerar, dicho sea muy en síntesis, que ni ha habido ningún acto a título gratuito (ya que los pagos que se hicieron eran pagos debidos, en atención a la labor desarrollada por dicho liquidador), por lo que no se da la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del art. 71.2 LC (' El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito ...'), ni tampoco ha existido perjuicio patrimonial alguno ( art. 71.1 LC ).

El recurso de apelación abandona cualquier referencia a la rescisión basada en el art. 71.2 LC , con lo que no es preciso efectuar disquisición alguna al respecto.

Sí insiste en que se han infringido los arts. 71.3.1º LC , en relación con el art. 93.2.2º LC , sobre los que se alega que la sentencia no se ha pronunciado, denunciando, fundamentalmente, en su escrito de recurso error en la valoración de la prueba.

Adelantamos que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/ L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada.

Se hará reseña particular, no obstante, a continuación, de algunos datos que son de especial relevancia y que corroboran la solución adoptada en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes de interés para la resolución del caso, debidamente acreditados, los siguientes: i) En junta general de IMPEXLED, celebrada el día 29 de julio de 2016, a la que asistieron socios que representaban la totalidad del capital social, se adoptó el acuerdo de disolver la sociedad (por paralización de los órganos sociales que hacían imposible su funcionamiento) y de nombrar como liquidador al Sr. Candido , que no consta tuviera vinculación alguna con dicha mercantil.

ii) En junta universal celebrada el 20 de septiembre de 2016, se acordó que la retribución al administrador, en concepto de honorarios profesionales por las operaciones de disolución y liquidación, sería de 20.000 €, más los impuestos correspondientes.

iii) El cargo de liquidador fue aceptado mediante escritura otorgada en fecha 9 de noviembre de 2016 (así se reconoce, también, en el folio 6 del informe de la AC). En esa fecha quedaron cesados todos los administradores y revocados todos los poderes otorgados por la sociedad.

iv) Los pagos efectuados al liquidador (mediante transferencias bancarias) fueron los siguientes: 10.000 €, el 6/10/16, 'pago inicial liquidación IMPEXLED'; 5.000 €, el 4/1/17, 'segundo pago liquidación IMPEXLED'; 2.000 €, el 3/3/17, 'pago a cuenta liquidación IMPEXLED'; 3.000 €, el 3/3/17, 'pago resto pendiente honorarios liquidación'; 4.200 €, el 3/4/17, 'pago iva fra garcía gascón'. En total, los 20.000 € acordados en la junta más el 21 % de IVA.

v) El concurso de IMPEXLED fue declarado mediante auto de 28 de septiembre de 2017 (la solicitud se presentó el 28 de julio de 2017).

Como bien advirtiera la sentencia recurrida, el acuerdo de la junta general en que se fijó la cuantía de los honorarios del liquidador no ha sido atacado en modo alguno.

La STS de17 de abril de 2015 , que cita la STS núm. 428/2014, de 24 de julio , recuerda que los acuerdos de las juntas de socios y los pagos hechos en ejecución de dichos acuerdos son actos jurídicos distintos, que pueden ser considerados de forma independiente, de modo que tales pagos '... pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho ...'.

La rescisión concursal puede tener por objeto, por tanto, contratos o simples actos unilaterales del deudor, que no cuestionan la validez del negocio del que traen causa, como pueden ser simplemente los pagos.

En el caso que nos ocupa, lo que se combaten son los pagos hechos en virtud de dicho acuerdo de la junta general, comprobándose cómo hay un pago anterior a la aceptación del cargo de liquidador, siendo los demás posteriores a dicho momento. Ello obliga a efectuar alguna disquisición al respecto, a lo que dedicaremos el siguiente fundamento.



TERCERO. Momento temporal relevante para apreciar la condición de persona especialmente relacionada con el concursado. Presunciones de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1º. Regla general y excepciones en materia de prueba.- Pese a lo que se alega en el recurso de apelación, la sentencia sí que aborda la cuestión relativa a si el liquidador es o no persona relacionada con el concurso. Así, por ejemplo, en los apartados 2.b), 2.d) y 2.e) de dicha resolución y en numerosas reseñas jurisprudenciales que se contienen en sus fundamentos.

El juzgador de instancia, sin embargo, ha centrado su análisis en la existencia o no de perjuicio patrimonial, habida cuenta de que el art. 71.3.1º LC (' 3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ') solo establece una presunción iuris tantum de la existencia del mismo, respecto de la cláusula general del art. 71.1 LC ('1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta '). Llegando a la conclusión de que dicho perjuicio no ha existido. Lo relevante, a su entender, es que, con independencia de si el liquidador es o no persona relacionada con el concurso, los pagos eran debidos y no concurre ninguna circunstancia excepcional que pueda privarlos de justificación.

La parte recurrente insiste en que el liquidador es persona especialmente relacionada con el concursado y, por ello, ha de observarse la presunción de perjuicio del art. 71.3.1 LC .

La STS de 16 de mayo de 2016 aborda la cuestión de en qué momento temporal es preciso que concurran las circunstancias previstas en el art. 93 LC (' Personas especialmente relacionadas con el concursado '), puesto que su tenor literal nada indica al respecto. Podría ser tanto el del momento en que nace el crédito como el de declaración de concurso. En esta tesitura, el TS ha interpretado dicho precepto (desde la perspectiva de considerar que es 'auxiliar' de otros dos, el 92.5 LC -subordinación de créditos- y el art. 71.3.1º LC -presunción de perjuicio en actos de disposición a título oneroso, en caso de acción rescisoria concursal-) en el sentido de que el momento temporal relevante es el momento '... en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición) ' y no el posterior de la declaración con concurso. Y ello, porque lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento. En el caso que nos ocupa, habría que atender a la fecha de realización de los actos de disposición, teniendo en cuenta que, a la fecha de adopción del acuerdo de disolución de la sociedad, y de designación del liquidador, es claro que éste no podía tener, en modo alguno, la condición de persona especialmente relacionada con la sociedad posteriormente declarada en concurso.

Atendiendo, pues, a la fecha de realización de los pagos, y como ya indicamos con anterioridad, la mercantil efectuó uno anterior a la aceptación del cargo, siendo los demás posteriores a dicho momento.

Respeto de ese pago anterior a la aceptación del cargo (de principios de octubre de 2016), en modo alguno sería de aplicación la presunción de perjuicio patrimonial que se pretende (ex art. 71.3.1º- ' Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ' en relación con el art. 93.2.2 -' Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 2.º Los (...) los liquidadores del concursado persona jurídica (...), así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso '), puesto que faltaría el presupuesto de vinculación a la fecha de realización del acto de disposición: el codemandado no era liquidador de la sociedad a esa fecha, pues no había aceptado el cargo.

La presunción de perjuicio tan solo operaría, por tanto, respecto de los pagos efectuados con posterioridad a la aceptación del cargo.

La diferencia entre ambas situaciones la expone con claridad la sentencia recurrida.

Como razona la STS de 17 de abril de 2015 , en principio, el perjuicio debe ser acreditado por quien insta la rescisión del acto impugnado ( art. 71.4 LC , que dispone que ' Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria '), salvo que sea uno de los contemplados en el apartado 2 del art. 71 LC , en los que se presume el perjuicio iuris et de iure, o de aquellos otros supuestos que regula el art. 71.3 LC , que admiten prueba en contrario, pero, en este último caso, a cargo de los demandados, prueba que debe ir dirigida a que el acto impugnado no perjudica a la masa activa ( SSTS 105/2015, de 10 de marzo y 629/2012, de 26 de octubre , entre otras).

Matiza dicha STS que '... la rescisión decretada por las sentencias de instancia se funda en el art.

71.3.1º, por ser el recurrente (...) persona especialmente relacionada con la misma ( art. 93.2.1º LC ). Como señalan las SSTS 487/2013, de 10 de julio y la más reciente 428/2014, de 24 de julio , '...en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada '.

Por lo dicho, la decisión del magistrado a quo de analizar, en definitiva, la existencia o no del perjuicio patrimonial, a la vista de la profusa prueba practicada, es correcta, puesto que, en definitiva, todo el procedimiento gravita acerca de dicho tema; llegando a la conclusión (particularmente, apartado 20) de que la propia parte demandada ha practicado prueba suficiente acerca de que, cuando se hicieron los pagos, la entidad concursada no se encontraba en situación de insolvencia.



CUARTO. Rescisión de pagos debidos. Perjuicio patrimonial en tales casos.- Las reseñas jurisprudenciales contenidas en la resolución apelada son sumamente adecuadas, y pueden compendiarse del siguiente modo.

En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa ( STS de 24 de julio de 2014 ).

La justificación del pago (que, indudablemente supone una disminución del haber del deudor y reduce la garantía patrimonial de los acreedores) viene determinada por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad.

Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Por tanto, la regla general es que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido, lo que no sucede en el caso ante el que nos hallamos, como advirtió el magistrado de instancia.



QUINTO.- La mayor parte del recurso se dedica, como dijimos, a denunciar errónea valoración de la prueba, pues, se dice, de la documental y de la testifical se desprende que la situación de insolvencia se remontaba a agosto de 2016, en que uno de los socios Sr. Marco Antonio , dirigió un burofax al Sr. Candido diciendo que se encontraban vencidos dos préstamos que había hecho a la sociedad y que solicitaba su devolución.

En primer término, el alegato es absolutamente novedoso, pues no se efectuó en la demanda, a pesar de que fue la propia parte actora la que aportó el burofax en cuestión. Con ello, bastaría para no tomarlo en consideración.

De otra parte, pretender que la situación de insolvencia resulta de ciertos escritos procesales presentados en otra sede, se antoja excesivo, a la vista de la prueba valorada por el juzgador de instancia.

Así, la valoración de la prueba que propone el recurrente, en base a ciertas actuaciones del socio Sr.

Marco Antonio , podría conducir, incluso, a una situación que podría perjudicar a éste, en cuanto administrador de la mercantil (los tres socios eran administradores solidarios, folio 10 del informe de la AC). En la junta de 29 de julio se acordó la disolución de la sociedad, pero por paralización de los órganos sociales, de modo que era imposible el funcionamiento de la sociedad. Si la sociedad se hubiera encontrado en situación de insolvencia, como ahora se afirma, el acuerdo debería haber sido el de presentación de la solicitud de concurso, y no fue así; señal inequívoca de que se confiaba en que existían fondos suficientes para efectuar una liquidación ordenada del activo y pasivo societarios. Además, en la situación de insolvencia que se afirma, no tendría sentido que, con posterioridad a dicha junta y al envío del burofax, el mencionado socio Sr. Marco Antonio votara, en junta universal de 20 de septiembre de 2016, a favor de reconocer que los honorarios del liquidador ascenderían a 20.000 €, más impuestos.

Parece, por tanto, más correcta la valoración efectuada en la instancia, que conduce a considerar que, cuando se hicieron los pagos, la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia, con lo que, tratándose de pagos debidos, no se aprecia perjuicio patrimonial alguno.

Particularmente relevante nos parece, como advirtiera el juzgador a quo, el balance de comprobación de sumas y saldos fechado el 5 de abril de 2017, fecha del último pago, en que aparecen activos realizables y disponibles muy superiores al importe de las deudas.

No es, obviamente, el trámite en el que nos encontramos el adecuado para decidir cuándo la mercantil se encontró en situación de insolvencia (ello podría, además, tener repercusión, en su caso, en sede de calificación concursal), por lo que los razonamientos que estamos haciendo son a los meros efectos de resolver la cuestión controvertida, sin que puedan prejuzgar el fondo de dicho asunto. Y, más allá de las dudas que la apelante plantea acerca de la exactitud de los documentos contables, del propio informe de la administración concursal se desprende que hubo un repunte de facturación en el ejercicio 2016; que dicho informe valora la empresa en unos -62.000 € y que, en el plan de liquidación acompañado, se preveía el pago de la totalidad de los créditos masa e incluso parte de los ordinarios, quedando pendiente el pago de poco más de dos mil doscientos euros (incluso, con posibilidad de un remanente, por importe de poco más de dos mil trescientos euros, por una devolución de IVA). Lo que queremos decir es que, con estos datos, no parece posible fijar la situación de insolvencia en agosto de 2016, que es lo que se pretende.

Y, sobre la base de esa valoración, el recurso no discute el eje central que efectúa el magistrado a quo para negar la existencia de perjuicio alguno: teniendo los pagos la condición de debidos y exigibles, por las labores liquidatorias ejecutadas, sin éstas '... no hubiera sido posible presentar debidamente la solicitud de concurso de acreedores consecuencia de las operaciones de liquidación emprendidas por el demandado, y por tanto, hubiera sido preciso esperar a la presentación de una solicitud de concurso necesario por cualquiera de los acreedores de la entidad concursada, quienes al no conocer la situación de ésta, no hubiera podido saber la fecha en la que debería haberse presentado dicha solicitud, y podrían dilatar su presentación a un momento posterior al exigido por el artículo 5 de la LC , incrementando innecesariamente la masa pasiva del deudor, al no cesar en su actividad o al menos al no informar al mercado de su situación de insolvencia '.

Por tanto, la prueba practicada (gran parte de ella a instancia de la parte demandada) acredita debidamente la inexistencia del perjuicio patrimonial, destruyendo en cualquier caso la presunción, ex art.

71.3.1º, respecto de los pagos producidos cuando el liquidador ya había aceptado el cargo.

La desestimación del motivo hace innecesario abordar el resto de alegatos del escrito de interposición del recurso.

En definitiva, ninguno de los argumentos vertidos en el escrito de interposición del recurso de apelación tiene entidad para que este Tribunal modifique el criterio y resolución adoptados por el juzgador de instancia, razón por la que, sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará el recurso interpuesto.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación debería llevar aparejada, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante; sin embargo, el hecho de que no se haya discutido la no imposición de costas de la primera instancia, con un argumento relacionado con las dudas de derecho, determina que tampoco se hayan de imponer las originadas por la apelación.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IMPEXLED, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 22 de noviembre de 2018 , en los autos de incidente concursal n.º 355/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , sin especial imposición de las costas causadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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