Sentencia CIVIL Nº 914/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 406/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 406-CL360/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5180/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 914/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5180/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo C. Ruiz Martínez, con la dirección
del Letrado Don Luis Ferrer Vicent; y, de otro lado, por la parte actora, Doña Paloma y Don Matías , representada
por el Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo, con la dirección del Letrado Don Francisco José Martínez
Marín.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5180/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Izquierdo, en nombre y representación de D. Matías y DÑA Paloma , frente a CAIXABANK S.A.. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis en lo relativo al establecimiento una limitación a la variación del tipo de interés o cláusula suelo del 3,00 %- de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 24-2-2010 en lo relativo al establecimiento de un tipo mínimo de interés aplicable (Cláusula suelo) de un 3 %, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª bis de Vencimiento Anticipado en lo relativo a la resolución del vínculo por el impago de una sola cuota de amortización de la escritura de 24-2-2010 y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. No ha lugar en el presente proceso a efectuar pronunciamiento sobre lo resuelto en autos de Ejecución de Título no judicial nº 297/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante .

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Se impone el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada.' y Auto de no aclaración de fecha de treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 406-CL360/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de septiembre, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusivas de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (suelo) y vencimiento anticipado insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 24 de febrero de 2010, con la consiguiente nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 297/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado, y rechazar la nulidad del aludido procedimiento ejecutivo, proclamando la vigencia del contrato en lo no afectado por la propia resolución, con condena en costas a la demandada.

Frente a ella se ha alzado la parte demandada, que impugna los pronunciamientos declarativos de nulidad de las cláusulas de interés de demora y vencimiento anticipado, esencialmente por cosa juzgada.



SEGUNDO.- Insiste el recurso de apelación de la parte demandada en la excepción de cosa juzgada, que se plantea por la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria previo seguido bajo el número 297/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, y en el que la parte ejecutada (aquí demandante) se opuso a la ejecución frente a ella despachada en base, entre otros motivos, a la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado, objeto de la demanda que da inicio al presente procedimiento declarativo. Y que, por ello, ya fueron resueltas en aquel procedimiento ejecutivo, tanto en primera como en segunda instancia, siendo firme dicha resolución y con autoridad de cosa juzgada.

Sobre el particular, esta Sala ha tenido ocasión de declarar recientemente (véase la Sentencia de 12 de mayo de 2020, rollo 183-CL153/2010) que El efecto excluyente de la cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ) se extiende a las alegaciones que pudieron efectuarse en el proceso anterior ( artículo 400.2 LEC ).

En nuestro caso, los demandantes pudieron oponer la nulidad del contrato y de las cláusulas según el fundamento que aducen en la demanda en el anterior proceso de ejecución, bien en el trámite previsto en el artículo 695 LEC para oponerse al despacho de ejecución (trámite que les precluyó por causa imputable a ellos), o bien después de personarse en aquel procedimiento porque así lo permite la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 ), aplicada por la STC 31/2019, de 28 de febrero que considera contrario al derecho a la tutela judicial efectiva impedir la oposición de cláusulas abusivas incluso después del Decreto de adjudicación pendiente de entregar la posesión al adjudicatario si no han sido objeto de examen previo de oficio por el Juez o a instancia de parte.

No puede utilizarse un proceso declarativo posterior para oponer aquellas alegaciones que pudieron efectuarse en el proceso de ejecución anterior porque lo impide la fuerza de cosa juzgada de la terminación del proceso de ejecución. Así lo declara también la STS de 17 de octubre de 2018 : '

TERCERO.-Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución 1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre , ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución . Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

2.-Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

3.-Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106 A).' En conclusión, debe apreciarse de oficio la cosa juzgada en segunda instancia como así admite la jurisprudencia, entre otras, la STS de 3 de julio de 2018 (rec. núm. 3252/2015 ).

La excepción de cosa juzgada llevaría consigo la desestimación de la demanda pero hemos de respetar el principio de la prohibición de la reformatio in peius recogido en el artículo 465.5 LEC ('La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado') por lo que se mantendrán los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos no puede sino llevarnos a estimar el motivo del recurso de apelación, declarando efectivamente la existencia de cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda, objeto de apelación.

No pueden tener favorable acogida las alegaciones del escrito de oposición al recurso de apelación que pretenden sostener que en el ejecutivo hipotecario previo no se efectuó un pronunciamiento sobre la validez/ nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado. Ello se defiende bajo el argumento, en el caso de la primera, de que al resolverse en aquél procedimiento que, debido al diferencial del 4%, no pudo aplicarse en ningún momento el 'suelo', no hubo una aplicación efectiva de dicha cláusula, por lo que tampoco pudo influir en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cuantía ( art. 695.1.4 LEC), siendo así que, por tales motivos, no llegó a existir un pronunciamiento efectivo sobre la validez o nulidad de la cláusula.

Nada más lejos de la realidad. No hay más que leer el Auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante que, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada (aquí demandante), vino a declarar expresamente (folio 4, ordinal 2) 'tampoco justifican (los apelantes) la supuesta abusividad de las condiciones generales de la contratación, que proyectan en este caso sobre la aplicación del interés variable en la segunda fase del préstamo y el límite pactado del 3%; sobre la cláusula de vencimiento anticipado; o sobre la liquidación de la deuda fijada de manera unilateral por la acreedora'. Y añade, a continuación (ordinal 3), que 'el hecho de que las condiciones de refinanciación de la deuda fueran establecidas por la prestamista no pueden determinar su automática declaración de abusividad, cuando hubo una previa negociación para aceptarlas o no, siendo los interesados plenamente conscientes de su contenido, al poseer los conocimientos profesionales y legales necesarios para ello, y dar el visto bueno a la oferta que les remitió el banco'.

Más claro y rotundo resulta, si cabe, el pronunciamiento de validez que contiene la sentencia dictada en apelación sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Argumenta la apelante, para defender la ausencia de cosa juzgada, que el despacho la ejecución hipotecaria tuvo como fundamento el vencimiento anticipado del contrato por el impago de 46 mensualidades, y no por la propia cláusula contractual, que preveía la posibilidad de dar por resuelto el contrato por el impago de un solo plazo de capital y/o interés.

Sin embargo, el Auto de la Sección 4ª AP Alicante resultó, como decíamos, meridianamente claro al declarar la validez la cláusula de vencimiento anticipado, efectuando un completo y extenso análisis de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entonces vigente, de la Unificación de Criterios sobre la materia por parte de las Secciones Civiles de la Audiencia de Alicante, y del propio criterio de esta Audiencia a la luz de las más recientes Sentencias del TJUE, a todo lo cual nos remitimos y damos aquí por reproducido; todo ello para concluir, en definitiva, que no había lugar a declarar la nulidad por abusividad de la cláusula impugnada, debiendo ser reputada en consecuencia válida.

Por todo lo anterior, procede acoger los argumentos del recurso de apelación y estimar la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado, lo que conlleva su desestimación.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación supone la desestimación de la demanda, por lo que en atención al principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 LEC, procede acordar su imposición a la parte actora.

En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora; sin condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-