Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120180014423
Recurso de Apelación Civil 1271/2020 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1155/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 914/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 1271/2020, interpuesto contra la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 1155/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba a instancia de Dª Elvira, representada por el Procurador SR. PARDO DE LUQUE y asistida de la Letrada SRA. PARRAS JIMÉNEZ (antes SRA. ORTEGA SÁNCHEZ), contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA (antes SRA. VILLÉN PÉREZ) y asistida del Letrado SR. MARQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO:El la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 1155/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:
'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pardo, en nombre y representación de Dª Elvira, frente a CAJASUR BANCO, S.A.U. y, en consecuencia:
1. Se declara la abusividad y consiguiente nulidad de las estipulaciones cuarta (comisión de apertura), quinta (gastos) y sexta (intereses de demora) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 4/6/2003 y, en consecuencia, se condena a la demandada a tenerlas por no puestas y a abonar a la actora la suma de SETECIENTOS VEINTIUN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (721,50 EUROS) en concepto de comisión de apertura abonada indebidamente y CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (495,94 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.
2. Se condena a la demandada al pago de las costas de este procedimiento. '
SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 7 de septiembre de 2021.
Fundamentos
Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO:PLANTEAMIENTO.
El recurso tiene por objeto la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 1155/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, gastos a cargo del prestatario e intereses de demora, insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, así como al pago de las costas. CAJASUR BANCO, S.A.U. recurre los siguientes pronunciamientos: a) la condena a la devolución de la totalidad de los gastos de gestoría; b) la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura; y c) la condena en costas.
SEGUNDO:CONDENA A LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS GASTOS DE GESTORÍA.
La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de la totalidad de los gastos de gestoría. El recurrente pretende que la condena se limite a la mitad.
Sobre esta materia, el Tribunal Supremo había sostenido que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Sin embargo, y como consecuencia de la STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020), el TS ha cambiado dicho criterio. Según el TJUE, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, la normativa comunitaria implica que el consumidor tiene derecho a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
Como consecuencia de ello, la STS de 26 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3453/2020) considera que, al declararse la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el abono de los gastos de gestoria, tiene derecho a la devolución de los mismos, al no existir una norma de derecho interno que los atribuya total o parcialmente al mismo. Así, el TS afirma en dicha sentencia que'respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
Por tanto, se desestima el motivo.
TERCERO:COMISIÓN DE APERTURA.
Tras el dictado por el Tribunal Supremo de su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019), esta Sala siguió los criterios expuestos en dicha sentencia, conforme al art. 1.6 CC. Tal resolución realizó una serie de conclusiones que fueron asumidas por esta Sala.
En primer lugar, consideró que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirmó dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'
En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.
En segundo lugar, el TS entendió, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realizó una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
La cuestión ahora es determinar si los criterios contenidos en la STS de 23 de enero de 2019 (LA LEY 253/2019) deben mantenerse tras la STJUE de 16 de julio de 2020.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en la sentencia de 14 de diciembre de 2020 (recurso nº 1183/2020), entendiendo que, en esencia y analizando en profundidad la STJUE tal y como le fue planteada la cuestión prejudicial, el criterio seguido en la STS de 23 de enero de 2019 debe ser sustancialmente mantenido.
En nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020 razonamos extensamente la cuestión, transcribiendo la misma en lo relativo a la misma, dada su total aplicación al caso que nos ocupa: ' TERCERO.-El problema que se plantea aquí es si efectivamente ese pronunciamiento del TJUE supone un cambio en el criterio que había plasmado el Tribunal Supremo en su sentencia 44/2019 , hasta el punto de pasar a tener la comisión que tratamos la consideración de abusiva y, por tanto, nula. Resulta irrelevante que en esas resoluciones se esté tratando un supuesto de préstamo, y aquí lo que tengamos es un crédito, en ambos casos con garantía hipotecaria, independiente de que por la forma de disposición que aquí se ha realizado (única a la firma de la escritura), difícil sería encontrar diferencias con un préstamo. En todo caso, carece de relevancia para lo que aquí se trata, en ambos supuestos se trata de un contrato por el que un consumidor pide y obtiene financiación de una entidad financiera que se instrumenta en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, extremos no discutidos.
Aquí se ha de tener en cuenta lo que resulta de la STJUE 16.7.2020, tanto de su fundamentación y de los apartados 2 y 3 de su parte dispositiva. El primero dice que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado'. Esto último viene a colación de la afirmación que se contiene en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, de la falta de trasposición a Derecho interno del art 4.2 Directiva 93/13 .
En este punto, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo indicada que consideraba a esa comisión como precio del préstamo, se viene a considerar por el TJUE que no tiene ese carácter, lo que reserva a lo que constituye su objeto esencial, aunque aparezca como integrante del coste total de la operación, pero, como después veremos, no niega ese carácter esencial a costes o comisiones distintos del interés que se previenen en otros casos, sino que remite a que sea el Tribunal nacional el que se pronuncie sobre el particular, aunque exponga criterios a tener en cuenta. Nos referimos a los supuestos contemplados en la STJUE 3.9.2020, o a estipulación que faculta al prestamista a modificar el tipo de interés o a 'comisión de riesgo' en el caso de la STJUE 26.2.2015, a los que después nos referiremos. El criterio del Tribunal Supremo, sentencia 44/2019 , haya sido el atribuirle carácter de 'precio' a los efectos del art 4.2 Directiva 93/13 , y habla de la concesión y disfrute del préstamo, como referencia de aquél, así dice en el apartado 22 de su FJ Tercero 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE '. Ya la STJUE 26.2.2015 citada, excluía que el importante montante de esa 'comisión de riesgo', distinta al interés, en lo que finalmente percibía el banco no podía servir para atribuirle carácter de elemento esencial, tratándose, decía, de un elemento del coste de la operación para el consumidor a los efectos de la Directiva 2008/48, y por exigencias de la debida transparencia. Podríamos decir que aquí ya se puede distinguir por un lado, entre el servicio de recopilación de datos y análisis de solvencia del cliente, al que tanta referencia se ha hecho como la posible base de esta comisión encaminado a tener un criterio fundado sobre la concesión o no de la financiación pretendida, y por otro, el disfrute del préstamo que, aun cuando tenga naturaleza consensual ( STS 506/2020 de 5.10 ), la exigencia de interés y reembolso en la forma que proceda, pasa por la previa entrega del dinero. Todo ello aunque se tenga en cuenta ambas cosas para determinar el coste efectivo de la operación para el cliente con el TAE, a efectos de la debida transparencia. En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se habla de una obligación accesoria, en caso de cualidad o pluralidad de obligaciones, y que seria accesoria, complementaria o garantizadora que acompaña a la principal (https://dpej.rae.es/lema/obligación-subsidiaria). En el Diccionario de la Lengua Española como primera acepción, se le define '[q]ue depende de lo principal o se le une por accidente'. En este caso, no consideramos que se trate de una prestación accesoria del contrato finalmente suscrito, o si lo es, es exclusivamente para su devengo en cuanto exigible al prestatario. Corresponde a un servicio previo al de entrega o disponibilidad del principal, que se pretende por el cliente por precisar de financiación y al banco le interesa en virtud de un legítimo ánimo de lucro en el desempeño de su actividad empresarial, y que finalmente se concede o no, por lo que la realidad de la actividad que se trataría de remunerar con ella, se produce exista préstamo o crédito, o no, y a tenor de la normativa interna se correspondería a una actividad previa y obligatoria para la prestamista, alcanzando todo el mundo a comprender que la concesión de un préstamo o crédito no pasa simplemente por pedirlo a una financiadora y ésta sin más te lo concede. Por lo tanto, del mismo modo que esta comisión no es una prestación esencial del préstamo o de crédito estrictamente considerado, tampoco lo es accesoria, y sí la contraprestación por ese servicio previo de recopilación de datos, análisis de la solvencia del cliente y conveniencia para el banco. En una visión del conjunto de la operación, sí tendría que considerarse esencial. Se exige y se abona cuando se concede la operación, de ahí que se devengue y pague a la firma de la misma, incluso cabe que no se incluya. En caso de denegación, el banco no cobra por esa actividad, sin que ello suponga renuncia a percibir esa comisión, si la decisión es afirmativa. Se trata de decisión que ha de reconocerse que está en el ámbito de disposición, del mismo modo que el porcentaje de la comisión puede ser mayor o menor, o incluso no cobrarse esta comisión, pese a suscribirse la operación.
Pero, permítasenos decir, que no es el carácter esencial o no de esa comisión lo que aquí se discute, sino, como se ha dicho con anterioridad, un tema que corresponde al denominado control de transparencia. Recordemos que la STJUE 26.2.2015, c-143/13, se decía parágrafo 70, en relación a la allí denominada 'comisión de riesgo', que en ese caso 'el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse', remitiéndose sobre este particular a la sentencia Kásler y Káslerne Rábai, EU:C: 2014:282 , apartado 58). Lo que trasladado al caso de autos nos conduciría a que sólo se tendría aquí que analizar si existe efectivo servicio que se remuneraría con esa comisión de apertura que tratamos, no la existencia de proporción entre lo que la motiva y su importe, por lo que resultaría irrelevante el que se tratara de la misma fuera un elemento esencial o accesorio, pues no se trataría de determinar si procede aplicar la limitación recogida en el art 4.2 citado.
CUARTO.- Por otro lado, la STJUE 16.7.2020, no entra en lo que le plantea el Tribunal español del que procede la cuestión prejudicial a propósito de la trasposición o no del artículo 4.2 Directiva 93/13 y que excluiría entrar en el análisis de la proporcionalidad del precio con la prestación que retribuye. No obstante, si señala que la afirmación que se hace en el planteamiento de esta cuestión prejudicial, lo que conllevaría el examen de esa proporcionalidad, sería muestra de una mayor protección para el consumidor.
El caso es que esa afirmación se contrapone con lo que se ha venido a entender por nuestro Tribunal Supremo, y, siguiéndolo como corresponde, por la generalidad de los Tribunales inferiores. Así la STS 241/2013 de 9.5 en su parágrafo 195 dice'[e]n aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.
Es, pues, criterio jurisprudencial reiterado el de que 'sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá' ( STS 154/2020 de 6.3 , entre otras). Esto lo recuerda también la citada STS 44/2019 (apartado 21 de su fundamento jurídico cuarto). De todas formas, no hay en la STJUE citada ninguna indicación contraria al criterio reiterado del Tribunal Supremo sobre la realidad de esa trasposición a Derecho interno de ese artículo 4.2 Directiva 93/13 , pero dice que subsiste, independientemente de esa trasposición, el control que autoriza ese precepto de que el consumidor conoce el efectivo significado, no meramente gramatical, la cláusula que establece esa comisión.
Por lo tanto, cabe en esta cláusula el control de transparencia y esto lo dice tanto una sentencia como otra, baste señalar que, como señala la SAP Madrid, sección 28, 437/2020 de 18.4 , en el recurso de casación al que dio respuesta la citada sentencia 44/2019 , se cuestionaba el control de contenido, no el de transparencia, así decía en el apartado 4 de su fundamento jurídico quinto '[a]l recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que 'procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión'. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula'. Siendo eso así, lo cierto es que recoge expresamente, añadimos, y a modo de obiter dicta, pero no es la razón de su decisión, que '[s]on razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' (apartado 6 FJ 5).
Claramente se pone de manifiesto que aquí no hay pronunciamiento alguno sobre ese automatismo en la superación del control de transparencia y que exponía el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se respondió.
Es precisamente aquí donde hemos de detenernos para poner de manifiesto una cosa que resulta, a nuestro juicio de crucial importancia, puesto que, como señala la citada SAP Madrid de 18.4.2 .020, 'el Tribunal de Justicia tiene declarado ( Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , apartado 27) que el marco fáctico y normativo en las cuestiones planteadas por el juez nacional se define bajo la responsabilidad del órgano remitente, cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, sin perjuicio de que disfrutan de una presunción de pertinencia'. Del mismo modo se ha de señalar que decisión del TJUE es de emisión de un criterio para su aplicación por el Tribunal nacional, pero cuando lo contemplado por aquél, coincida con la materia controvertida en el pleito en que se plantee la cuestión prejudicial (STJUE 26.2.2015, citada, parágrafo 38).
Esto sirve para comprender y modular la decisión del TJUE a que nos referimos en tanto los presupuestos de los que se le informan no son completos en cuestiones esenciales.
En este sentido comprobamos que en auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en el apartado relativo al 'DERECHO NACIONAL APLICABLE', se hace mención a diferente normativa relativa a las comisiones en general, pero se omite la que existe específicamente, e incluso en normativa coincidente a la citada, sobre la comisión de apertura. De ahí que el TJUE no entre, entendemos, en consideraciones sobre lo que significa la publicidad de las normas y su conocimiento por los clientes bancarios, también consumidores, en los mismos términos como ha hecho para otros datos de conocimiento púbico y accesible para todo ciudadano, también para el consumidor medio o 'consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' ( STJUE 3.3.2020, C-125/18 , sobre el IRPH). Decimos esto en cuanto que a la fecha del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, 12.3.2019,Ley 2/2009 en su artículo 5.2.b hablaba de la comisión de apertura diciendo'[e]n los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.- Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'. Norma sustituida en este particular por la Ley 5/2019.
Pero es también con anterioridad a esa norma en el anexo II apartado 4.1 de la OM 5.5.1994 e indudablemente vigente a la fecha de la firma de esta operación y al plantearse la cuestión prejudicial, se dice '1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.- En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'. Del mismo modo, el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 , reitera lo anterior cuando recoge '[s] i se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
En idéntico sentido las Circulares del Banco de España de fecha previa a la firma de la operación, que, también como las dos primeras normas citadas, aparecen relacionadas en la STS 44/2019 , y que tenían que haber aparecido junto con la Ley 2/2009 y la OM 5.5.1994, como parte de ese marco normativo nacional que el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial ha de exponer al TJUE pues éste, repetimos, no tiene por qué comprobarlo y lo da por completo. Aquí, a nuestro juicio erróneamente, se ha planteado el caso de comisión que no se sabía a qué respondía, con la mera indicación de normativa interna genérica para comisiones y que exigía que la comisión respondiese a prestaciones efectivas del financiador. La respuesta del TJUE es acorde con estos presupuestos, concluye que tiene que acreditarse que corresponde a servicios efectivamente prestados por el financiador que la percibe. De ahí que entendamos, repetimos, que no afecta al criterio mantenido por STS 44/2019 , esta STJUE de 16.7.2020.
QUINTO.- El caso es que en supuestos similares de regulación de comisiones cuya abusividad se ha cuestionado, el TJUE, sentencia de 3.9.2020, asuntos acumulados c-84/19, c-222/19 y c-252/19, considera acorde con la Directiva 2008/48 el repercutir gastos generales de la actividad del financiador y ha remitido al Tribunal nacional para que determine si tiene o no carácter esencial en el contrato (parágrafo 71), debiéndose derivarse ese carácter de la naturaleza del contrato (parágrafo 73), examinando si el consumidor medio conocía los importes y sus consecuencias económicas (parágrafo 74), incluso cuando no se precisaba a qué servicios respondían, cuando se trataba de 'gastos de apertura' y 'comisión' (parágrafos 81 y 83), y para el coste que no era interés previsto a cargo del prestatario, lo considera acorde con la Directiva 2008/48, y planteaba como criterios para su exclusión que no estuvieran comprendidos en prestaciones de la gestión y celebración del contrato o claramente fueran desproporcionados a las prestaciones e importe del préstamo. Esto es, se admitían esos otros costes del préstamos, distintos al interés, sin negarle directamente su carácter esencial para el préstamo, también cuando se trataba de gastos relacionados con la celebración del contrato.
Igualmente en la STJUE 3.10.2019 asunto c-621/17, y sobre 'gastos de gestión' y 'comisión de reembolso' previstas en el contrato, se decía que sobre los primeros no había nada que determinara los servicios incluidos ni en normativa, ni por la jurisprudencia del Estado miembro, pero sí estaban incluidos en el TAE, remitiendo también al Tribunal nacional para dar respuesta a si se trataba de un elemento esencial o no, pero marcando que ese carácter correspondía a prestaciones esenciales del contrato, precisando (parágrafo 55) que si estaban previstos en Derecho interno, sólo se podría atender a si son desproporcionados o afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor, e incluso que la falta de detalle no implica falta de transparencia (parágrafo 54), no pudiendo ser abusiva la cláusula en principio (parágrafo 56), y viene a concluir a propósito del requisito del desequilibrio importante característico del concepto de cláusula abusiva, que ha de ponderarse que esté prevista en Derecho interno, salvo que resulte desproporcionado con el importe del préstamo, o afecte negativamente al consumidor, teniendo en cuenta las otras cláusulas del contrato (parágrafo 55), concluyendo (apartado 1 de su parte dispositiva) que ' el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes' (subrayado añadido), y para concluir (apartado 2 de su parte dispositiva) que este tipo de cláusulas 'no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
Lo anterior es directamente aplicable al caso de autos, pues por un lado, la comisión está regulada con indicación de los servicios a que responde y cómo se devenga, y por otro, la cláusula que la recoge es clara y comprensible cuando fija una cantidad en concepto de comisión de apertura perfectamente conocida por el consumidor que evidentemente conoce su significado y, además, se incluye en el TAE, que también conoce, y es más, se dice que no existe ese desequilibrio o perjuicio importante exigible para poder hablar de cláusula nula por abusividad. Incluso se podría atribuir carácter esencial atendiendo al conjunto de la operación y regulación unitaria sobre el particular (aunque esta no sea la cuestión efectivamente controvertida), y por lo tanto, quedar excluido del control de contenido conforme al art 4.2 Directiva 93/13 , a tenor del apartado 3 de la parte dispositiva de la STJUE 3.9.2020, cuando dice que 'las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente'(subrayado añadido). Aquí, aun cuando no se mencionan los servicios que se pretende retribuir, existe norma que los concreta, hay una actividad o servicio que presta el prestamista y evidentemente no hay confusión para el consumidor sobre su significado y consecuencias económicas. No cabe pensar que aquí no se daría la exigencia de que 'el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación' (STJUE 3.9.2020, parágrafo 93), lo que excluiría la situación de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.
Con esto se pone de manifiesto que no estamos en presencia de una comisión más, sobre la que sólo se pueda decir que ha de responder a un efectivo servicio prestado como requisito para su devengo, de forma que negado por el obligado a su pago, es la entidad financiera la que tendría que acreditar la realidad del mismo. Aquí hay que estar a las diferentes normas que la tratan. Se trata de una comisión regulada en cuanto a aquello a que se refiere y cómo se paga. No es que se pueda presumir que responda a un servicio prestado, sino que efectivamente responde a un servicio, aun inherente a la actividad bancaria, real, necesario y previo a que puedan efectuarse las prestaciones propias del préstamo (entrega del capital a cargo del prestamista, y restitución del mismo en plazos con abonos de intereses a cargo del prestatario), por la que el banco puede pedir una compensación, y cuya existencia y significado el consumidor medio, aquí perceptores de un crédito, puede conocer, y que en modo alguno puede considerarse desproporcionado atendido el importe concedido (representa aproximadamente el 0'5%) y las obligaciones de las partes. Ya dice la STS 44/2019 que 'el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo', y que esas actuaciones previas 'no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento'. Son actuaciones propias de un diligente desempeño de su actividad, que pasa por comprobar tanto la solvencia del cliente recopilando y solicitando del cliente información, como si se trata de una operación que conviene al banco, y en qué condiciones, y ello también en la fecha de firma de esta operación antes de que se promulgara normativa para evitar el sobreendeudamiento del consumidor y se hablara de 'préstamo responsable'.
Pero es más si finalmente habría que estar a esa exigencia de que causara un desequilibrio importante como exigen el art 3.1 Directiva 93/13 y art 82.1 TRLGCDU, contamos con que, como señala la STJUE 3.9.2020, parágrafo 92, que no cabe limitarse a tener en cuenta un mero elemento cuantitativo sino que 'un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales', y añadiendo en su parágrafo 95, que se imponían al prestatario unos costes distintos a intereses, que 'podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario'. Teniendo en cuenta estas variables difícilmente se podría hablar de ese desequilibrio importante no ya porque no hay desproporción en relación a lo que supone el interés que ha de abonar el prestatario, sino incluso desde el punto de vista jurídico, pues no cabe atisbar aquí merma de derechos.
En definitiva, se entiende que no es abusiva la cláusula que establece esta comisión de apertura, con estimación de este primer motivo de impugnación'.
La proyección de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso.
La cláusula 4ª, relativa a las 'comisiones y gastos', comienza refiriéndose a la comisión de apertura, con el siguiente tenor: 'Comisión de apertura sobre el capital del préstamo: 1,500 %. Comisión por gastos de estudio: 0,000 %. Ambas comisiones se calculan sobre el nominal concedido y serán pagaderas, de una sola vez, a la formalización del presente préstamo'
El control de transparencia queda superado, dados los claros términos de la cláusula, en la que se fija de forma precisa el importe y devengo de la comisión, pudiendo conocer la parte prestataria los servicios que incluye acudiendo a la normativa antes citada.
En cuanto al control de abusividad, nos remitimos a nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020, debiendo poner de manifiesto que supone el 1,5 % del principal.
En consecuencia, debe estimarse el recurso, revocando la declaración de nulidad de la citada cláusula y la consecuente condena a su devolución.
CUARTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.
En virtud de lo expuesto en el fundamento anterior, la demanda ha sido parcialmente estimada, por lo que cada parte asumirá sus propias costas y las comunes por mitad ( art. 394.2LEC).
QUINTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.
De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 1155/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba,
1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: a) comisión de apertura, de modo que desestimamos las pretensiones formuladas respecto de ella en la demanda, y b) costas, de forma que cada parte hará frente a sus propias costas y a las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.
2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndole al recurrente el importe del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
