Sentencia Civil Nº 915/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 622/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 622/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 52 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 844/2010

DEMANDANTE/APELANTE-IMPUGNADA: ESTEL INGENIERIA Y OBRAS S.L.

PROCURADORA: Dª. PALOMA RUBIO PELAEZ

DEMANDADA/APELADA-IMPUGNANTE: ATENCION SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MARIA RICO MAESSO

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 915

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 844/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de ESTEL INGENIERIA Y OBRAS S.L.,como parte demandante/apelante-impugnada, representada por la Procuradora Dª. PALOMA RUBIO PELAEZ, contra ATENCION SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES S.A., como parte demandada/apelada-impugnante, representada por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2011 , sobre reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/11/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Rubio Peláez en nombre y representación de ESTEL INGENIERIA Y OBRAS, S.L. frente a ATENCION SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES S.A. representada por el Procurador Sr. Venturini Medina DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que haga pago al actor de la cantidad de 12.220,82 euros (importe de las facturas) de principal más intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante ESTEL INGENIERIA Y OBRAS S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria ATENCION SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES S.A., que se opuso al recurso interponiendo a su vez impugnación contra la sentencia recurrida. Y teniéndose por evacuado el trámite de oposición a dicha impugnación por la parte apelante y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DÍA 20 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En Primera Instancia se ejercitó por ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL, acción contra ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, SA, en reclamación del pago de las obras ejecutadas por los capítulos de detección de incendios en Sant Joan polígono 6, parcelas 1267, 1268 y 1269 de Palma de Mallorca y en PollenÇa, Mallorca polígono 10, parcela 530, comprendiendo solo el valor de las obras ejecutadas, hasta que la demandada ordenó la paralización de las obras, a finales de Octubre de 2008. Igualmente se reclama indemnización por el lucro cesante, producido a la demandante ante la resolución unilateral del contrato.

Atención Social y Estancias Residenciales, SA, opone que las obras fueron paralizadas por la contratista principal, y que a su cierre no existían obras ejecutadas por la actual demandante.

Habiéndose dictado sentencia, que estima la reclamación por los trabajos ejecutados, y rechaza la indemnización por lucro cesante, al no considerarlos probados.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación 24/2/12, por la desestimación de la indemnización por lucro cesante, y formula impugnación Atención Social y Estancias Residenciales, SA, alegando incumplimiento de contrato de la contraria y la inexistencia de trabajos ejecutados.

TERCERO.-Por la representación de ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL se interpone recurso de apelación por la desestimación de las indemnizaciones por lucro cesante. A su vez la representación de ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, se impugna los pronunciamientos condenatorios a su representada frente al recurso de apelación interpuesto en su contra, alegando en su primer motivo, que no se ha probado por ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL, la realización de los trabajos ejecutados, cuando debería tener suficiente prueba documental de dicha obra, considerando insuficiente y parcial a los efectos de prueba, la testifical de la dirección facultativa que firma las certificaciones. Comenzaremos con esta impugnación por sistemática resolutoria, pues su acogimiento implicaría la desestimación inmediata de toda pretensión indemnizatoria del demandado.

Auditada la grabación del juicio, concretamente las cuestionadas testificales de la dirección de obra conformada por D. Julio y D. Roque , se llega a diferente conclusiones que la recurrente.

No ha conseguido demostrar esta apelante, que los trabajos a fecha de emisión de las obras facturadas, no fueran realizadas por la demandante, pues así lo confirmó sin género de dudas la dirección facultativa, que había asumido la obra hasta su posterior transmisión. Sin que se haya probado tampoco, que fueran otros los directores de la obra, a fecha de emisión de las citadas facturas.

En consecuencia aceptada la legitimidad tanto de D. Julio , como de D. Roque , para emitir las certificaciones con las que se corresponden las facturas reclamadas, el valor de su testimonio cobra especial relevancia, pues al margen de los recelos que le merezcan al recurrente, cosa lógica por ser sus declaraciones contrarias a sus intereses, estos facultativos son los únicos que pueden elaborar las certificaciones y comprobar la medición de obra ejecutada, así como la facturación correspondiente a las mismas. Y ambos confirman que comprobaron personalmente, que las facturas se correspondían con lo ejecutado, y que efectivamente ESTEL había iniciado los trabajos, realizando partidas como el replanteo, marcado de rozas, instalación de tubos y colocación de cables contra incendios, existiendo material en la obra, y que suponían un 1% aproximadamente de la obra ejecutada, y que emitieron las certificaciones, cuando todavía configuraban dicha dirección facultativa, pues no cesaron hasta noviembre de 2.009 el Sr. Roque y hasta Abril de 2010 el Sr. Julio , y éstas se emitieron en Octubre. Es más tanto el Sr. Julio como el Sr. Roque , coincidieron al confirmar, que si no se certificaron antes las obras ejecutadas, fue porque existía una expectativa de continuar con la obra contratada, y que por ello la diferencia de fechas en la facturación, obedece a la lógica espera para retomar las obras tras la paralización. Rechazando que se ejecutaran las obras por un tercero, pues la entidad contratada era ESTEL. Eso sí ambos ratificaron que fue muy poco tiempo el que estuvieron trabajando, y de realización de sus compromisos.

Con lo cual esta Sala llega a igual convencimiento que la Juzgadora de instancia, pues es evidente que se ejecutaron los trabajos facturados en fecha 10/10/09, dada su confirmación por la Dirección facultativa, que era la continuaba al frente de la obra, y la única facultada para certificarlas. Desestimándose este motivo de la impugnación interpuesta por ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, SA.

CUARTO.-En segundo lugar la impugnante Atención Social y Estancias Residenciales, SA, alega el incumplimiento de obligaciones contractualmente asumidas por ESTEL, como la designación de un responsable a pie obra, falta de aportación de justificaciones de pago a la Seguridad Social y de las obligaciones tributarias, o la falta de entrega de relación de personal previa a la obra, o de permiso del jefe de obra para hacer acopio de material. Contravenciones del contrato que denuncia ASER, como hechos constitutivos de la excepción de contrato incumplido.

Ante ello, debemos reseñar, que no se ha demostrado tal incumplimiento respecto a la falta de designación de un responsable a pie de obra, cuando la Dirección Facultativa en su testimonio, manifestó haber constatado que sí había sido designado. Respecto a los restantes extremos, resulta cuando menos sorprendente, que permita la iniciación de los trabajos la recurrente, beneficiándose de su resultado y sin condicionarlo al cumplimiento de tales requisitos, para después elevarlos a la categoría de condición de cumplimiento inexcusable, que justifique su impago. Si tales requisitos eran tan esenciales no debió permitir la ejecución de tales trabajos, y si lo consintió deberá pechar con las consecuencias de tal actitud novatoria de tales condiciones, pero lo que no puede es excusar el pago de la obra ejecutada en su beneficio, bajo la realización de una suerte de condiciones que si bien constaban en el contrato, no fueron exigidas a la hora de la prestación de los trabajos.

En consecuencia no podemos apreciar el incumplimiento de estas obligaciones de los demandados, cuando se consintió por la recurrente que se ejecutaran los trabajos, sin someterse a las mismas. Más bien la razón que parece subyacer en esta problemática, es la que lógicamente explicó la dirección facultativa, en su testifical, esto es que la brevedad de las obras, paralizadas prácticamente a los quince días de su inicio, pues sólo supusieron el 1% de lo presupuestado, fue lo que determinó que no se llevaran a cabo estas condiciones, consintiéndolo evidentemente la apelante, como ya hemos expuesto, al admitir tales prestaciones, sin exigencia de las referidas condiciones. Decayendo este motivo de la impugnación de ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, que por ello se desestima en su totalidad.

QUINTO.-Por la representación de ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL, se interpone recurso de apelación por la desestimación de las indemnizaciones por lucro cesante, dado que la sentencia las rechaza en base a la cláusula octava del contrato, la cual en modo alguno implica una renuncia de la actora a ser indemnizada por tal concepto, pues dicha paralización de obra no ampara, ni una resolución automática, ni faculta a la contratante para resolver o desistir unilateralmente de dicho contrato. Argumentando, que el desistimiento del contrato no nace de la paralización de la obra, sino de la posterior transmisión de las concesiones administrativas y de sus obras a un tercero, sin obligación de este adquirente de subrogarse en los contratos, que la demandada tenía vigentes con la actora. Alegando igualmente que el lucro cesante, si se encuentra probado ante la pérdida de beneficios ocasionado por el desistimiento unilateral del contrato por la demandante, y que se ha calculado sobre un 6% del precio de los dos contratos sin IVA, siendo este porcentaje el que viene dictaminado por la doctrina para calcular el beneficio industrial.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión indemnizatoria por considerarla no procedente en base a lo estipulado en la condición 8ª del Contrato, doc. nº 3 de la demanda, en la que establece 'En el caso de que las obras fueran paralizadas por causas no imputables al contratista, el contratante se obliga al pago de todas las unidades de obra ejecutadas hasta el momento', sin que se haya acreditado conducta voluntariamente incumplidora que provocare la paralización, exigiendo además el lucro cesante prueba plena y eficaz de su causación, que no ha tenido lugar en el presente caso.

Es jurisprudencia reiterada, que cuando son claros los términos de un contrato, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal ( STS 4 octubre 1989 ), pudiendo reputarse 'términos claros' aquellos 'que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas' ( STS 10 noviembre 1956 ).

Entendemos que pese a los alegatos de la recurrente, lo que se estipula en dicha condición Octava es claro y manifiesto y a sus términos hemos de estar, por la fuerza vinculante de lo pactado, siendo la única consecuencia prevista contractualmente es el pago de lo ejecutado por la paralización de la obra.

En cuanto a la final resolución del contrato, por la transmisión a un tercero por ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, que no asumió la subcontratas del contratante anterior, este hecho no genera per se el derecho a una indemnización por lucro cesante. Y ello porque no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños ( SSTS 8 febrero 1955 , 2 abril 1960 , 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 )).

Pues para exigir el mismo debe probarse rigurosamente su causación, y en el presente caso no se ha demostrado, siguiendo para ello la doctrina sobre este concepto. Así la jurisprudencia aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovistos de certidumbre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 7 junio 1988 ).

El resarcimiento de perjuicios ha de ser siempre singular y concreto, en función de las particularidades de cada caso.

La jurisprudencia es reiterada a la hora de proclamar que corresponde al actor la carga de acreditar la realidad del daño ( STS 28 diciembre 1995 )).Y si no se acredita la realidad del daño no se tiene derecho a ninguna indemnización, aunque concurran los demás requisitos de la responsabilidad civil ( STS 1 abril 1996 ).

En el presente caso no se prueba en modo alguno, ni la adquisición de material o de maquinaria para la presente obra, que no pudiera ser utilizado por la recurrente, ni que hubiera tenido que contratar personal que no pudiera destinar a otro trabajo, conceptos que generarían un coste que integraría la posible indemnización de dichos perjuicios, o el haber tenido que rechazar otros contratos, por la presente ejecución de obra, daño que también sería resarcible, ni tan siquiera se ha demostrado que al haberse comprometido a la presente obra, no hubiera podido asumir otros trabajos en dicho periodo. En el presente caso se trataría de un resarcimiento por unas expectativas, generadas por una obra que prácticamente se resolvió a los quince días de haberlas comenzado, por lo cual la frustración de estas perspectivas son prácticamente irrelevantes, sin que se nos haya demostrado en modo alguno por la recurrente, de qué modo se le ocasionó daño o perjuicio alguno.

Por ello considera este tribunal que no procede la estimación del lucro cesante reclamado, coincidiendo con el criterio de la sentencia apelada. Aplicando lo anterior, cabe concluir en el presente caso, que no ha resultado acreditada suficientemente, la realidad del lucro cesante reclamado. Lo que nos lleva a desestimar este motivo del recurso interpuesto por la representación de ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL.

Procediendo la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL, como la impugnación interpuesta por ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, SA.

SEXTO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL e impugnante ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, SA, que han resultado vencidas en la sustanciación en esta alzada de sus respectivos recursos, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL, representada por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Pélaez, y la impugnación formulada por ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES, SA, representada por el Procurador D. José Mª Rico Maesso, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 844/2010 de que dimana el presente rollo, y procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la apelante ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SL y a la impugnante ATENCIÓN SOCIAL Y ESTANCIAS RESIDENCIALES SA, las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada de sus respectivos recursos.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0622-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.