Sentencia Civil Nº 915/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 661/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000661/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.915/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000007/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante-apelante, Catalina representado por el Procurador PILAR PONS FUSTER y de otra como demandado-apelado-impugnante, Rubén , representada por el Procurador D ROSA KIRA ROMAN PASCUAL . Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), en fecha 14.03.14, se dictó Sentencia, aclarada por auto de fecha 17.04.14, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Per les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:

1.- DECLARAR dissolt per divorci el matrimoni dels senyors Catalina i Rubén

2.- FIXAR les següents mesures per a regular aquest divorci:

Establir un règim de guarda i custòdia compartida sobre el fill del matrimoni, Benjamín , per setmanes, de manera que cada progenitor l'arreplegarà a l'eixida del col·legi el dilluns de la setmana que li corresponga i el tindrà en la seua companyia tota eixa setmana fins al dilluns següent. Els dos progenitors conserven també de manera compartida la pàtria potestat.

Establir un règim de guarda i custòdia individual a favor de la mare de la filla del matrimoni, Sonia , amb un règim de visites a favor del pare d'un cap de setmana cada dos, des dels divendres a l'eixida de classe fins els dilluns a l'hora d'entrar. Aquest règim de visites es realitzarà de manera que Sonia estiga amb el seu pare el cap de setmana que li corresponga també la guarda i custòdia de Benjamín .

Establir una pensió d'aliments a favor de Sonia i càrrec del seu pare, Rubén , de 200 euros mensuals, que s'hauran d'ingressar en els cinc primers dies de cada mes en el compte que designe la mare i que podran ser actualitzats de conformitat amb l'evolució del IPC, una vegada a l'any.

Establir que els dos progenitors hauran de contribuir per meitats a les despeses extraordinàries dels menors, incloent-hi les escolars i les sanitàries no cobertes pel sistema de seguretat social que tinguen.

Atribuir al senyor Rubén l'ús del domicili conjugal del carrer Arrullador de La Font d'En Carròs.

Establir que el senyor Rubén s'haurà de fer càrrec, mentre conserve l'ús del domicili conjugal, del 75% de la quota del préstec hipotecari que pesa sobre ell; i la senyora Catalina s'haurà de fer càrrec de l'altre 25%.

3.- NO IMPOSAR les costes del procés a cap de les parts.'

'Per les raons exposades, he decidit: Rectificar la sentência dictada el 14 de març de 2014, en aquest assumpte civil, de manera que en els eu pronunciament 2.- apartat tercer, on diu 'de 200 euros mensuals' ha de dir 'de 150 euros mensuals'.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Versa el presente recurso sobre la custodia de los hijos al interesar el recurrente le sea atribuida la misma y subsidiariamente se establezca una custodia compartida, o se disminuya a 80 euros la pensión alimenticia a favor de la hija a cargo del recurrente.

SEGUNDO.-Respecto de la guarda de los hijos debe decirse que con carácter general, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 6-9- 2013, que las medidas establecidas a consecuencia de un procedimiento de divorcio pueden ser modificadas cuando varíen de modo sustancial las circunstancias que determinaron el establecimiento de las mismas, atendido el interés de los hijos, siendo la variación de circunstancias consecuencia de hechos nuevos y sobrevenidos, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , lo que procesalmente se articula en el procedimiento de modificación de medidas en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa sustituir por el cauce del procedimiento de modificación de medidas un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar las medidas que se pretenden modificar, pues ello determinaría una pura revisión de lo acordado volviendo a examinar y valorar nuevamente la prueba practicada en el proceso anterior, ya que no se daría la alteración de circunstancias que sustantivamente permite la modificación de medidas.

TERCERO.-Cabe, sin embargo, la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues, en definitiva, con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-En suma, cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.

QUINTO.-En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque, en definitiva, la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

SEXTO.-Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera, por si misma, las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.

SEPTIMO.-Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo , y la 579/2011, de 22 de julio , recogida en la anterior.

OCTAVO.-Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana, lo que ni siquiera se ha intentado acreditar en el caso de autos por la ahora recurrente.

NOVENO.-Ello implica que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional, sin que tenga en cuenta los contenidos específicos del régimen de convivencia individual que acuerda y que se contienen junto a los del régimen de convivencia compartida en el artículo 3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril .

DECIMO.-Se ha de concluir pues que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida -artículo 5.2- y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés de menor en cada caso - artículo 5.4 -, todo ello en los términos de la definición de ambos de la propia norma legal -artículo 3- todo ello ponderado en función de los factores de decisión que expresamente reseña la norma legal en su artículo 5.3.

UNDECIMO.-Pero lo anterior no obsta para que si se acredita que la custodia individual es lo mejor para el hijo, deba adoptarse la misma y no la compartida, por cuanto que lo buscado por el Legislador, como no podía ser menos, es el beneficio del menor.

En el caso de autos, dada la diferencia de edad entre ambos hijos, Sonia cumplirá 16 años dentro de dos meses en tanto Benjamín cumplirá 8 años dentro también de dos meses, debe distinguirse entre ambos hermanos a la hora de adoptar una decisión respecto de su custodia, y así en cuanto a Sonia , dada su firme y explicada voluntad de vivir con su madre, atendiendo igualmente a la edad de la misma, estima la Sala, al igual que ha hecho el juzgador de instancia, que no es ni siquiera conveniente para la buena relación paterno filial imponer una custodia compartida y mucho menos la paterna, como el recurrente interesa, debiéndose por ello mantener la individual en la persona de la madre.

Por el contrario, respecto del hijo Benjamín , sí debe señalarse una custodia compartida, mas no la individual en el padre, como solicita el mismo, por cuanto, dada la edad del menor, así como el hecho de estar ambos progenitores capacitados para la custodia y no apreciarse obstáculo alguno en ninguno de los padres, unido a que esta custodia es la norma general como antes se ha dicho, hace que forzosamente haya que acordar la custodia compartida como acertadamente ha hecho la sentencia de instancia.

DUODECIMO.-Finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia para la hija Sonia a cargo del padre debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad, por cuya razón, al ser esta la suma señalada en la instancia, debe necesariamente mantenerse la sentencia de instancia igualmente en este concreto punto.

TRECEAVO.-No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalina , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.