Sentencia CIVIL Nº 915/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1619/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0014390

Recurso de Apelación 1619/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 2033/2014

APELANTE:Dña. Adelaida

PROCURADORA: Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

LETRADO: D. FRANCISCO JAVIER DEL REY BALTASAR

APELADO:D. Alexis

PROCURADORA: Dña. ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORCERA

LETRADA: Dña. MARÍA NIEVES ÁLVAREZ VILLAMARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 16 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 2033/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, doña Adelaida , representada por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo y asistida por Letrado don Francisco Javier del Rey Baltasar.

De otra como apelado, don Alexis , representado por la Procuradora doña Ascensión de Gracia López Orcera y asistido por Letrada doña María Nieves Álvarez Villamartín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Adelaida frente a Alexis y se acuerda la modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio de fecha 21-6-2010 dictada en procedimiento DCT 684-09 por este mismo juzgado en el siguiente y exclusivo sentido:

La guarda y custodia de la menor Raimunda la ostentará la madre.

Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: dada la edad de Raimunda (17 años), el que quiera ella. En caso de desacuerdo, será de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

Se rebaja la pensión de alimentos que Adelaida debe abonar a Alexis por su hija Carolina a la cantidad de 100 euros al mes con efectos 1-9-2015 (sin que varíen las previsiones de actualización que se contienen en la sentencia anterior).

D) Se fija en 200 euros al mes la pensión de alimentos que Alexis debe abonar a Adelaida por su hija Raimunda , con efectos de 1-9- 15, pagadera entre los días 1 y 5 de cada mes del año de manera anticipada, mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe.

Esta cantidad es revisable anualmente con efectos de 1 de enero de cada año natural, de conformidad con las modificaciones que sufra el Índice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro organismo público que pudiera sustituirle en el futuro en tal función.

No se imponen las costas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adelaida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Alexis , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 1 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Adelaida , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de septiembre de 2015 , que estima en parte la demanda de la actora, y acuerda la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 21-6-2010 , y acuerda la guarda y custodia de la hija menor Raimunda a la madre, un régimen de visitas con el padre como ella quiera, en caso de desacuerdo de fines de semana alternos; rebaja la pensión de alimentos que ha de abonar la madre para la hija mayor de edad Carolina a la cantidad de 100 € al mes con efectos de 1-9-2015, manteniendo las previsiones de actualización; y se fija la cantidad de 200 € mensuales que el padre deberá de abonar para la hija menor Raimunda que convive con la madre, actualizable anualmente con efectos de 1 de enero de cada año, pagadera en doce mensualidades con efectos de 1-9-2015.

Se alegan como motivos único del recurso, error en la valoración de la prueba en relación con la situación de la madre y de las hijas. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y se acuerde que el padre abone una pensión de alimentos para la hija menor Raimunda de 400 € con carácter retroactivo desde el mes de octubre de 2012, y se declare la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Carolina que convive con su padre y de los gastos extraordinarios habiendo quedado acreditado su independencia económica.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, interesa la confirmación de la sentencia en relación con la hija menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente todos los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Pensión de alimentos de la hija menor Raimunda .

Con fecha 21 de junio de 2011, se dictó sentencia de divorcio, entre las partes, acordando la custodia de las dos hijas para el padre y una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 € para cada menor. En la actual sentencia recurrida se fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 € mensuales, para la hija Raimunda , de 17 años, frente a esta resolución se alza la parte recurrente interesando que se fijen 400 € mensuales.

Alega en el recurso los numerosos gastos de la madre, quien abona un préstamo hipotecario de su propia vivienda de 448,45 €, convive con su pareja actual, la madre trabaja como dependienta en el CI obteniendo unos ingresos entre los 900 y los 1.200 € mensuales netos, en función de las ventas, tiene 16 pagas; el padre continua trabajando en la misma empresa y obtiene unos ingresos de 1.300 € mensuales por 14 pagas, los gastos de Raimunda son los mismos que cuando ha vivido con su padre, hasta hace dos años, el traslado de la menor con su madre ha sido consensuado por las partes; la hipoteca de la vivienda familiar, se ha abonado en su totalidad, en ella viven el padre y la hija Carolina .

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el C, esta Sala considera en base a los hechos acreditados que no se debe de elevar la pensión de alimentos establecida para la hija menor Raimunda , quien deberá de acoplar sus gastos a los ingresos de sus progenitores, manteniéndose la pensión de alimentos establecida con cargo a su padre de 200 € mensuales, que se considera respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 del CC . En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso, porque en definitiva ni concurre ninguna modificación sustancial de las circunstancias, ni infracción del art. 750 de la LEC .

CUARTO.- Extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Carolina .

El artículo 152.3 del CC , establece entre las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, en el apartado 2 recoge 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 a: 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, el juzgador estimo con acierto que en aquellos momentos, septiembre de 2015, los ingresos de cada uno de los progenitores no habían sufrido variación con carácter sustancial, y que la hija mayor de edad Carolina , nacida el NUM000 -1991, de 25 años en la actualidad, los ingresos que obtenía con sus trabajos esporádicos, los dedicaba a sus estudios habiendo terminado sus estudios de Magisterio Infantil y de Magisterio de Primaria, becada en este último. Ha tenido trabajos temporales compatibilizándolos con sus estudios.

Con posterioridad a la sentencia se ha examinado para las oposiciones de magisterio aprobándolas, aunque no ha sacado plaza fija, pero ello le permite trabajar en sustituciones como interina, contratada por la Comunidad de Madrid, obteniendo puntos que luego son necesarios para un posterior examen porque se suman a la nota obtenida en la oposición. De hecho aparece de alta en la TGSS desde el 1-9-2015, por la Comunidad de Madrid. En el curso 2015/2016 realizaba una Master a distancia en la Universidad de La Rioja con un costo de 4.500 €; continua conviviendo con su padre

Por todo ello se debe de hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, y dejar sin efecto la obligación de la madre de abonar la pensión de alimentos de la hija mayor de de edad, cuyas circunstancias hemos expuesto, al ser ésta capaz por sí misma de obtener sus propios ingresos, sin perjuicio de continuar estudiando, desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial STS de 26-3-2014 , en el presente procedimiento de familia; y sin perjuicio de sus derechos frente a sus dos progenitores si necesitara alimentos.

QUINTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Adelaida , contra la sentencia 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 2033/14, contra don Alexis , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar debemos acordar y acordamos: dejar sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Carolina , con cargo a la madre desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Adelaida el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1619 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe