Sentencia CIVIL Nº 915/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 910/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 910 (M-677) 18.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 104 / 16.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 915/19

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de julio del año dos mil diecinueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, apelante por tanto en esta alzada, interviniendo mediante su Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS; siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, PAMAJUIVA, SL y D. Rogelio , que actúan con su Procuradora D.ª NIEVES MIRA PINOS, bajo la dirección letrada de D.ª MARÍA MAGDALENA RICO PALAO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de junio del 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de PAMAJUIVA SL Y D. Rogelio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA:

1) declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS formalizado con fecha 20-3-2007 entre la actora y la entidad demandada, condenando a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración, condenando a la devolución de la cantidad de 13508,66 euros y el reintegro de las prestaciones recíprocas nacidas del mismo, quedando sin efecto alguno aquellas otras prestaciones económicas o liquidaciones que igualmente hubieran tenido su origen en el citado contrato

2) En relación a la escritura de préstamo con hipoteca de fecha 4 de enero de 2006, se declara la nulidad de la condición general de la contratación, conocida como cláusula suelo inserta en el hecho vigésimo A) que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,25 %, eliminando dicha cláusula con todos los efectos inherentes, pasando a regirse el contrato de préstamo por el tipo variable pactado (euribor más 0,75 puntos porcentuales, según lo expuesto en el hecho vigésimo A), se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieran cobrado de más, en virtud de la cláusula declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo (3,25%) durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de euribor más diferencial convenida en la escritura de préstamo con hipoteca de 4-1-2006 mencionada en el hecho vigésimo A), más intereses legales;

3) En relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7-11-2008, se declara la nulidad de la condición general de la contratación, conocida como cláusula suelo que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50 %, pasando a regirse por el tipo variable pactado (euribor más 1,25 puntos porcentuales, según lo expuesto en el hecho vigésimo B), se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieran cobrado de más, en virtud de la cláusula declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo (3,50%) durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de euribor más diferencial convenida en la escritura de préstamo con hipoteca de 7-11-2008 mencionada en el hecho vigésimo B), más intereses legales;

4) Con relación a la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario y ratificación de afianzamiento de fecha 26 de marzo de 2013 (protocolo 417), se declara la nulidad de la condición general de la contratación, conocida como cláusula suelo que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3 %, pasando a regirse por el tipo variable pactado (euribor más 0,75 puntos porcentuales, según lo expuesto en el hecho vigésimo D), se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieran cobrado de más, en virtud de la cláusula declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo (3 %) durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de euribor más diferencial convenida en la escritura de préstamo con hipoteca de 26-3-2013 mencionada en el hecho vigésimo D), más intereses legales.

5) En relación al préstamo de fecha 26-3-13 (protocolo 418) se declara la nulidad de la condición general de la contratación, conocida como cláusula suelo que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3 %, pasando a regirse por el tipo variable pactado (euribor más 0,75 puntos porcentuales, según lo expuesto en el hecho vigésimo C), se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieran cobrado de más, en virtud de la cláusula declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo (3 %) durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de euribor más diferencial convenida en la escritura de préstamo con hipoteca de 26- 3-2013 mencionada en el hecho vigésimo c), más intereses legales.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 6 / 19, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Constituyen objeto de litigio un contrato de permuta financiera de tipos de interés y varios préstamos hipotecarios. Del primero, se ha solicitado su nulidad, por error en el consentimiento; de los segundos, se ha pretendido la nulidad de uno de ellos y la declaración de nulidad de la cláusula suelo en todos ellos inserta.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda, accediendo a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera y a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, pero no a la declaración de nulidad de uno de los contratos de préstamo

Ambas partes discuten la resolución, en lo que les ha resultado desfavorable, mediante el recurso de apelación presentado por la entidad bancaria y la oposición, del otrora demandante.

La acumulación subjetiva y objetiva objeto del procedimiento obliga a efectuar un análisis diferenciado de cada una de las acciones, con relación a los dos codemandantes.

SEGUNDO. La legitimación activa para solicitar la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera.-

Aun cuando en la demanda no se especificara concretamente las acciones ejercitadas por cada uno de los actores, ya se aclaró en la audiencia previa (y así se refiere en la sentencia), que la nulidad de este contrato era solicitada por PAMAJUIVA, lo cual, además, es coherente con el tenor de dicho contrato (documento número tres de la demanda), en que aparecen como intervinientes la citada sociedad y el Sr. Rogelio , si bien diferenciando (con claves, explicativas, en la casilla 'INTERVENCIÓN', TIT: TITULAR; APD: APODERADO) que PAMAJUIVA era 'TIT' y aquél 'APD'.

Por tanto, dado que la acción de anulación ha sido ejercitada por la mercantil contratante, carece de sentido hablar de falta de legitimación activa de su apoderado, que solo como tal intervino en ella.

TERCERO. Caducidad de la acción de anulación.-

Siendo el plazo para el ejercicio de la acción de anulación (por error, vicio del consentimiento) un plazo de caducidad (lo cual no es discutido), sometido al plazo de cuatro años, claro es, con parecer coincidente con el del juzgador a quo, que la acción no estaba caducada cuando se ejercitó.

La recurrente insiste en que el cómputo del plazo de caducidad no debe efectuarse desde la fecha de terminación del contrato (enero de 2015) sino desde el año 2009, en que se giró la primera liquidación negativa (en enero de 2010), seguida de otras (enero de 2011 y 2012).

El contrato de permuta financiera se celebró el 20 de marzo de 2007 y su vencimiento se produjo el 5 de enero de 2012. La demanda se presentó en Decanato de los Juzgados el 30 de diciembre de 2015.

Es doctrina asentada del Tribunal Supremo (Sentencia de STS 153/2017, de 3 de marzo , que cita la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016 ) que el plazo de caducidad, de cuatro años, a que se refiere el art. 1303 del Código Civil , se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Y, tratándose de productos complejos, como el que nos ocupa, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de su existencia. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, y dependiendo del producto de que se trate, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La muy reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera TS, de 19 de febrero de 2018 recuerda que, '...mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Esta sentencia, con relación concreta a los contratos de swap, razona que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Con lo dicho, el motivo impugnatorio será desestimado, pues cuando se ejercitó la acción todavía no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, tal y como hemos referido.

CUARTO.-

En lo que concierne a la acción de anulación del contrato de permuta financiera, compartimos los muy correctos y completos razonamientos de la resolución recurrida, que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

Incidiremos, sin embargo, en algunas cuestiones relevantes

Como punto de partida, indicar que el contrato objeto del litigio se titula 'contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS)'.

QUINTO. La recomendación de suscribir swap como asesoramiento en materia de inversión.-

Está acreditado y admitido por la demandada que fue la entidad bancaria la que ofreció el producto que nos ocupa, con la finalidad de que la cliente estabilizara los costes financieros derivados del préstamo hipotecario concertado alrededor de un año antes. Es llamativo que la contestación a la demanda titule una alegación (folio 25, 417 del procedimiento) como inexistencia de vinculación entre este producto y el posterior préstamo del año 2013, pero no haga lo propio con el préstamo hipotecario celebrado en fecha de 4 de enero de 2006, por un importe coincidente con el importe nocional de la permuta, 180.000 €.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) es rotunda cuando establece que '...tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Como afirma la STJUE,'(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/ aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

No cabe duda, pues, que nos encontramos ante la prestación, por parte de la entidad bancaria, de un asesoramiento en materia de inversión, sujeto, por ello, a especiales deberes informativos, como seguidamente se verá.

SEXTO. La obligación de información, por parte de las empresas de inversión, en caso de clientes minoristas, de los riesgos en la contratación de productos complejos: jurisprudencia del Tribunal Supremo.-

El Tribunal Supremo viene estableciendo, en doctrina ya asentada (por todas, sentencia de 16 de noviembre de 2016 ), que las empresas financieras de inversión (y la demandada actuó como tal, como se ha visto, en el caso que nos ocupa) tienen el deber de informar a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las operaciones de tal índole que realizan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la entidad bancaria está obligada a proporcionar una información correcta sobre dichos riesgos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

La STS de 27 de junio de 2017 recuerda, con relación a contratos de permuta financiera (que no hay duda que son productos financieros complejos), que ' constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

La STS de 1 de junio de 2017 se refiere específicamente a las 'obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID'. Resalta esta sentencia que '...antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa'.

Además, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En definitiva, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto.

Esos deberes de información que pesaban sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de clientes minoristas, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio, ni limitarse a informar sobre cómo operaba el producto: debe alcanzar, específicamente, los concretos riesgos que podrían derivarse del funcionamiento del mismo, por ejemplo, por caídas de los tipos de interés.

SÉPTIMO. Información proporcionada al cliente minorista.-

Analicemos ahora la información sobre la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos que aparece en el contrato de permuta financiera. Se comprueba que dicha información es absolutamente genérica y estereotipada, e insuficiente en cuanto al funcionamiento del producto, a los riesgos que entrañaba y a la posibilidad real de pérdidas: 'se informa al cliente que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros...'.

No se dio información alguna de que el cliente pudiera sufrir un perjuicio, derivado del funcionamiento del producto. Menos, de la posibilidad de pérdidas.

En definitiva, la información sobre el funcionamiento del producto y sus riesgos no fue proporcionada, de modo suficiente, por ningún medio, pues no consideramos bastante a tal fin la que se le pudiera haber prestado verbalmente en el momento de la concertación de aquél, por los empleados bancarios.

Este Tribunal considera, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que, a la vista de todo lo expuesto, la información suministrada ha de ser calificada como de absolutamente insuficiente e incompleta, tanto sobre el funcionamiento del producto, como sobre sus riesgos.

OCTAVO. Consecuencias de la deficiente información sobre riesgos, desde la perspectiva del error vicio. Circunstancias del caso concreto.-

Es doctrina asentada del Tribunal Supremo que el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, pero que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los mismos con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].

Añadiendo ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ) que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, lo que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

La sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ya razonó que 'el art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La reciente sentencia del TS de 19 de febrero de 2018 compila la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información en las permutas financieras en los términos siguientes:

a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error: en el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos.

El error, en el caso que ahora nos ocupa, se produjo en cuanto, como se ha dicho, no se proporcionó al cliente una información comprensible y adecuada del producto que contrató, particularmente sobre los riesgos asociados a los mismos, de tal modo que la representación mental que aquél se hizo de lo que contrataba era equivocada. Por tanto, opera la presunción de error vicio, a la que hemos aludido, sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.

De otra parte, nada se alegado ni probado sobre el perfil de la sociedad, con lo que no hay constancia de que fuera previamente conocedora de este tipo de productos financieros complejos, por haberlos contratado con anterioridad.

El error sufrido fue esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación de dichos productos: el error sobre el funcionamiento y los eventuales riesgos del producto afecta a elementos esenciales y es relevante, pues lleva implícito que el cliente, de haber conocido con precisión tales extremos, no habría contratado el producto.

En definitiva, nos encontramos con un cliente minorista, que no tenía ni formación ni conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos, por lo que la omisión en el cumplimiento de los deberes de información sobre el producto contratado y los riesgos asociados, permite concluir que su consentimiento estaba viciado por error esencial, relevante y excusable, atendida la asimetría informativa entre las partes, de forma que no era la actora consciente del verdadero significado y alcance de lo que estaba firmando, ni del verdadero riesgo que asumía.

Por lo dicho, este apartado del recurso será también desestimado.

NOVENO. La pretensión de anulación o 'revocación' del contrato de préstamo celebrado en fecha 26 de marzo de 2013.-

La impugnación de la sentencia plantea de nuevo el tema de la declaración de nulidad, o 'revocación', del contrato de préstamo concertado en el año 2013, con el alegato de que su importe (18.500 €) se destinó a pagar las cantidades adeudadas por las liquidaciones pendientes del swap a que hemos hecho referencia.

La sentencia de instancia, muy brevemente, no accedió a la nulidad ni a la 'resolución' con el argumento de que no se ha acreditado que el capital prestado se destinara exclusivamente a tal finalidad.

Cierto es que, de un lado, el Tribunal sí que comprueba la existencia de una vinculación entre el préstamo que nos ocupa y el swap a que hemos venido haciendo referencia, pues una parte sustancial de aquél parece que tuvo por finalidad hacer frente a las consecuencias negativas que el producto estaba generando. Esta circunstancia tendrá su incidencia en materia de costas, por las dudas de hecho y derecho que suscita.

Ahora bien, la construcción jurídica de la pretensión impide siquiera abordarla. No se ha invocado la causa de nulidad del préstamo, y la 'revocación' invocada es una figura jurídica inexistente en el ámbito de la ineficacia contractual. Tampoco, aunque así se cite en la sentencia, se articuló una pretensión resolutoria.

Con esta ausencia de mimbres jurídicos, no es posible acceder a lo solicitado.

DÉCIMO. La declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en varios contratos de préstamo hipotecario concertados por una mercantil, con fiador persona física. Tratamiento diferenciado de los distintos intervinientes.-

En la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en los siguientes contratos de préstamo hipotecario, en que PAMAJUIVA era prestataria y el Sr. Rogelio , fiador:

i) Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 4 de enero de 2006, por importe de 180.000. Se hipotecó una vivienda, sita en el término municipal de Puerto del Rosario, que ese mismo día PAMAJUIVA había adquirido a otra sociedad.

ii) Escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 7 de noviembre de 2008, por importe de 65.000 €, en que los padres del Sr. Rogelio hipotecaron una finca de su propiedad, en garantía del préstamo concedido a PAMAJUIVA, avalado personalmente por aquél.

iii) Escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 26 de marzo de 2013, por importe de 18.500 €, en que PAMAJUIVA hipotecó la misma finca objeto de la escritura reseñada en el apartado i).

iv) Escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario y ratificación de afianzamiento, otorgada también en fecha 26 de marzo de 2013, en que se novó el plazo de duración del préstamo del año 2006.

La legitimación activa de la mercantil prestataria para solicitar la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es clara, como también la del fiador, para pretender la ineficacia de dichas cláusulas respecto de él.

Como diremos, el prestatario sí que tiene legitimación para pedir la nulidad de la cláusula suelo: caso de ser estimada, aprovecharía a todos los fiadores; caso de no serlo, habrá que analizar si procede o no ya no la nulidad de la cláusula (que perviviría, afectando al prestatario) sino su ineficacia respecto del fiador de que se trate.

Como razona la STS de 28 de mayo de 2018 , nos encontramos ante dos relaciones jurídicas distintas (préstamo y fianza), por lo que hay pluralidad de contratantes (una sociedad mercantil y una persona física) y se impone un análisis diferenciado.

Tres matizaciones importantes han de hacerse, al hilo de lo que venimos hablando:

i) La declaración de nulidad de la cláusula suelo sólo podrá producirse si se estima la acción ejercitada por la parte prestataria.

ii) Declarada la nulidad de la cláusula suelo, desaparece del contrato y su ineficacia se extiende a todos los intervinientes.

iii) Caso de estimarse tan solo la acción del fiador (por ejemplo, el caso habitual de fiador persona física de la sociedad mercantil prestataria, con la que no la que no presenta vínculos funcionales), la consecuencia no será la declaración de nulidad de la cláusula sino su ineficacia respecto de aquél, según la sentencia antes indicada.

Lo que obliga, por tanto, en primer término, y dados los términos planteados en la contestación a la demanda, reiterados en esta alzada, a analizar en primer término el carácter de consumidor o usuario de la sociedad prestataria.

La sentencia de primera instancia ha considerado que tanto la mercantil prestataria como el fiador merecían tal consideración.

Anticipamos, sin embargo, que no compartimos esa decisión, por las razones que se dirán.

UNDÉCIMO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.-

El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente:

i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: 'A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Por tanto, no se incluía en el concepto a las personas jurídicas.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU , vigente al momento de concertación de los préstamos hipotecarios que nos ocupan, bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Exposición de Motivos anticipaba que 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2 , define al consumidor como 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

Insiste, pues, la Directiva en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los 'Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modificaron los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que 'En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que debemos estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona jurídica actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial.

DUODÉCIMO. Hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor de la mercantil demandante.-

Consideramos de especial interés los siguientes hechos, que estimamos debidamente probados:

i) La prestataria, PAMAJUIVA, tiene por objeto social (documento n.º 2 de la demanda) '...la promoción, formación, construcción y comercialización en régimen de compraventa, arrendamiento, o por cualquier otro título, de parcelaciones, urbanizaciones, viviendas, chalets, apartamentos, locales comerciales, almacenes, aparcamientos de vehículos, naves industriales o cualquier otro tipo de productos inmobiliarios'.

ii) En la vivienda hipotecada en la escritura de préstamo de 4/1/2006 (dúplex comprado ese mismo día a otra sociedad), se empadronó el administrador de PAMAJUIVA, Sr. Rogelio . Así, consta que se empadronó en ella ( CALLE000 , NUM000 ) en marzo de 2007, causando baja el 27/10/09, y nuevamente alta el 4/12/12 hasta el 8/5/13.

iii) En las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014 (documento n.º 2 bis de la demanda) se indicó como domicilio social de PAMAJUIVA la calle El Mimo, n.º 36.

iv) No consta a qué destinó la prestataria el importe (65.000 €) del préstamo hipotecario del año 2008. La alegación de que se destinó a ' deudas personales' del actor, aparte de no ser probada, resulta contradictoria con la condición de sociedad mercantil de la prestataria.

v) En cuanto a los 18.500 € del préstamo de 26 de marzo de 2013, se ha acreditado que, en esa misma fecha, se efectuaron dos cargos, en la misma cuenta de abono del préstamo, por importe total de 13.508,66 €, que coincide con el de las tres liquidaciones del contrato de permuta financiera a que anteriormente se hizo referencia. Ninguna objeción se ha planteado al respecto en el escrito de oposición a la impugnación.

En la contestación a la demanda, se alegó que esta mercantil no era consumidora, a los efectos de la LGDCU, pues era una persona jurídica que había actuado en el ámbito propio de la actividad que constituye su objeto social.

Con estos antecedentes, consideramos, respecto de la totalidad de los préstamos a que nos hemos referido, que la sociedad actuó en el ámbito propio de su actividad empresarial. Así, respecto del préstamo del año 2006, tuvo por objeto la compra de un inmueble, lo que se enmarca plenamente en el objeto social de la mercantil, careciendo de relevancia, a criterio del Tribunal, que en ella se empadronara el administrador.

Respecto de los préstamos de los años 2008 y 2013, ninguna circunstancia indica que se concertaran al margen de la actividad propia de la sociedad, ni para subvenir a necesidades ajenas a su objeto social.

Por ello, no es de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, en que descansa la demanda y se aplica en la resolución apelada.

DÉCIMOTERCERO. El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.-

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante ya ha venido razonando (entre otras, sentencia n.º 108 / 14, de 16 de mayo ) que las cláusulas abusivas tienen 'su ámbito propio en la relación con los consumidores'(Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en 'las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 -cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario).

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que los controles de transparencia y abusividad se encuentran reservados a los contratos celebrados con consumidores (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ): el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, únicos en los que se puede abordar el control de transparencia material.

El Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero , 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero - ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo:

1) La abusividad queda circunscrita a los contratos de consumidores. De conformidad con el art. 8.2 LCGC, ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU ('Concepto general de consumidor y de usuario'), que dispone que '...son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas, de conformidad con la LGDCU.

2) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

3) En la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones

4) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

5) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. También lo sería la cláusula 'sorprendente', que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza. También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

6) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, '...habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc'.

7) 'Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

No está de más recordar que la sentencia de la AP de Huelva, recurrida en casación, consideró la existencia de mala fe porque 'No tenemos datos que permiten entender acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que el Banco hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de cláusula. En definitiva, no se acredita que la entidad incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico de la cláusula que estaban asumiendo con su firma'.

Tales argumentos carecen de trascendencia para el Tribunal Supremo, en la sentencia que venimos refiriendo, en el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la buena fe contractual, pues estimó el recurso de casación al considerar que las circunstancias a que hemos hecho referencia en los apartados 6 y 7 '...ni siquiera han sido objeto de alegación...'.

Según la posición adoptada mayoritariamente por el Tribunal Supremo (la mencionada sentencia cuenta con un voto particular), la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario. Es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, desde la demanda, y posteriormente pruebe, cuáles son sus circunstancias subjetivas, pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que pueda haber existido.

En el caso que nos ocupa, este esfuerzo argumentativo y probatorio no se ha producido, razón por la que no procede la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión.

DÉCIMOCUARTO. Superación del control de incorporación.-

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación. Se trata de un control formal, fundado en los artículos 5 y 7 LCGC: i) el art. 5.5 LCGC dispone que 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'; ii) el art. 7 LCGC establece que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'.

La claridad exige que la condición general se distinga sin dificultad dentro del clausulado; la concreción, que sea precisa, determinada y sin contener vaguedades que generen confusión; la sencillez, que sea inteligible, de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia; la legibilidad, que sea perceptible mediante la simple lectura; la ausencia de ambigüedad, que la condición no ofrezca varios o distintos significados; la oscuridad o incomprensibilidad, son requisitos ligados con los anteriores.

En los contratos de préstamo que venimos analizando, la redacción de las cláusulas suelo reúnen todos esos requisitos: son gramaticalmente comprensibles y están redactadas en caracteres legibles, con lo que quedaron debidamente incorporadas al contrato, siendo conocidas por la parte prestataria.

DÉCIMOQUINTO. La condición de consumidor, en los contratos de préstamo hipotecario, del fiador persona física.-

El Sr. Rogelio , fiador de todos los préstamos hipotecarios en que se incluyó la cláusula suelo, es administrador único de la sociedad prestataria.

Ya hemos dicho que dichos contratos no son una relación de consumo, porque la prestataria era una sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertaron en el marco de su actividad empresarial, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Ahora bien, al ser fiador una persona física, es necesario también determinar si ésta tiene o no la condición de consumidor. El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la misma. En ese auto (y con cita de la sentencia Dietzinger, STJCE de 17 de marzo de 1998), se concluye que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

En la sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 29 de septiembre del 2016 , destacábamos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 ), no se reconoce la protección prevista para los consumidores en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física presente vínculos funcionales con la citada sociedad.

En la STS de 28 de mayo de 2018 , y tras analizar las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (particularmente, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -asunto C- 74/15 , Tarcãu-, la sentencia Dietzinger de 17 de marzo de 1998 y ATJUE de 14 de septiembre de 2016 -asunto C-534/15 , Dumitras- ), el Tribunal Supremo refrenda el criterio de que la protección que se otorga a los consumidores debe serlo también a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la sociedad prestataria.

De modo más concreto, razona que el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un ' vínculo funcional ' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Por tanto, la cuestión radica en determinar si el Sr. Rogelio tenía o no vinculación funcional con la sociedad prestataria.

En la mencionada sentencia, el TS indica que, con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE, ha de entenderse cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

Por tanto, el fiador no merece la calificación de consumidor, siendo de aplicación todos los razonamientos efectuados en un fundamento anterior, que nos llevan a concluir que tampoco procede la declaración de ineficacia de las cláusulas suelo respecto del mismo.

DÉCIMOSEXTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, no se impondrán a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

Las costas de la impugnación no se impondrán al impugnante, debido a las dudas a las que ya hicimos referencia en anteriores fundamentos.

La desestimación de la impugnación acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir.

DÉCIMOSEPTIMO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que conestimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, y condesestimaciónde la impugnación planteada por PAMAJUIVA, SL y D. Rogelio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, de fecha 12 de junio del 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 104 / 16,debemos revocar yrevocamos únicamente dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por éstos contra la citada entidad bancaria, deja sin efecto los ordinales 2 a 5 del fallo de dicha resolución, sin especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte impugnante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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